El fiscal Enrique Vergara consiguió su objetivo: tiene a las farmacias en las cuerdas y a una opinión pública cautivada con su discurso anti colusión…

 

  • 1 abril, 2009

 

Independiente del resultado que tenga la acusación contra las tres mayores cadenas farmacéuticas, el fiscal Enrique Vergara ya consiguió buena parte de su objetivo: colocó la colusión como un problema nacional y obtuvo los apoyos suficientes como para potenciar su combate con nuevas herramientas. Son las consecuencias de un caso que concitó el interés popular y el respaldo de Fasa y algunos laboratorios para reunir las pruebas. Por Sandra Burgos.

El año pasado, el fiscal nacional económico, Enrique Vergara, declaró abiertamente que iniciaría una lucha sin precedentes contra la colusión. Era su obsesión. Había perdido batallas, pero estaba convencido de que la guerra estaba por comenzar y que sólo necesitaba un buen caso, de esos con pruebas y alta connotación pública.

Al interior de la Fiscalía, sus sabuesos “habían tanteado varias opciones, incluyendo una que reiteradamente llamaba la atención de las autoridades: el negocio farmacéutico. Vergara puso a gran parte del equipo de la fiscalía tras el caso. Varios de los integrantes de su equipo habían viajado fuera de Chile a especializarse en entidades de libre competencia, muchas de las cuales cuentan con una normativa más estricta que la chilena, con atribuciones –por ejemplo– para allanar, incautar pruebas y una serie de procedimientos más “invasivos” y eficaces para detectar actos de colusión.

La apuesta era clara: había que conseguir material que convenciera a la Corte Suprema, organismo que en casos anteriores de acusación de colusión (como las que afectaron a la industria naviera y a proveedores de oxígeno) había desechado las causas “por falta de pruebas directas”. Entre la información recolectada con laboratorios y el posterior acuerdo con Farmacias Ahumada (Fasa), Vergara obtuvo lo que buscaba y, de paso, logró posicionar su lucha contra la colusión a un nivel insospechado, tanto en la opinión pública como en círculos políticos. Es ahí, dicen los entendidos, donde radicará el principal logro de su gestión.

Los orígenes del acuerdo

Cuando los abogados de Farmacias Ahumada, liderados por Nicole Nehme, decidieron que la mejor estrategia legal para enfrentar las acusaciones de colusión del fiscal nacional económico era un acuerdo de conciliación (reconociendo contactos para subir precios entre ejecutivos de la cadena con Cruz Verde y Salcobrand), quizá ni se imaginaron la caja de Pandora que abrirán.

¿Por qué lo hizo Fasa? Según comentan cercanos al proceso, cuando Nicole Nehme y su equipo tomaron el caso, encontraron lo que a su juicio eran indicios de coordinación en las alzas de algunos medicamentos. Indagando en las causas de dichos incrementos, se per cataron de que había un modus operandi bastante evidente, con explicaciones poco satisfactorias por parte de los involucrados y un nivel de vaguedades que indicaban más que una simple coincidencia.

La obsesión de Nehme por encontrar una respuesta satisfactoria para la FNE la llevó, finalmente, a conseguir la declaración de ejecutivos medios sobre un mecanismo de alza de precios concertada. ¿El motivo? Al interior de Fasa comentan que los ejecutivos lo aplicaron en líneas de medicamentos que venían arrojando pérdidas considerables, como consecuencia de la guerra de precios en que estuvo enfrascada el rubro y que llevó a las cadenas a vender bajo los costos. Incluso, comentan que ni siquiera con las alzas de precios que investiga la FNE lograron marginar. Así las cosas, todo indica que habrían concertado el alza de precios con la finalidad de reducir pérdidas, alcanzar metas comerciales y mejorar sus bonos por obtención de resultados.

Pero la confesión interna de los ejecutivos no era el único antecedente que manejaba la defensa de Fasa. Para sustentar su presentación ante el Tribunal de la Libre Competencia (efectuada por la Fiscalía antes de la negociación con Fasa), Enrique Vergara habría logrado la cooperación de un par de laboratorios involucrados en el caso, lo que –de paso– permitió a estas entidades quedar fuera de las investigaciones, como el mismo fiscal sostuvo hace algunos días. El requerimiento sólo explicitó una reserva de acciones ante una eventual conducta anticompetitiva que podrían tener los laboratorios, pero Vergara explicó a la prensa que “mientras no tengamos certeza de su participación en esta o en otras conductas no vamos a iniciar acciones”.

Ya antes de conocerse el acuerdo con la cadena ligada a la familia Codner, en el ambiente legal se comentaba que el fiscal tenía pruebas para lanzarse en esta quijotesca aventura de acusación de colusión. “No se va a arriesgar a perder un nuevo caso, debe tener alguna carta bajo la manga que dará a conocer en la etapa probatoria”, señaló un abogado contactado por Capital antes de conocerse la conciliación de Fasa y la FNE. La incertidumbre sobre la existencia de esas pruebas fue la que llevó a Cruz Verde, asesorada por el ex fiscal Pedro Mattar, a requerir –sin éxito– su conocimiento previo ante el Tribunal Constitucional.

 

 


El blindaje

Pero Nehme no pensaba dejar a su efendida al arbitrio del Tribunal. La abogada buscó la figura de conciliación, porque –una vez aprobada por el TDLC–, permite a Fasa quedar libre del juicio, con la multa acordada y, por sobre todo, inmune a otras acciones legales que se puedan generar tras un eventual fallo en contra del TDLC y su posterior ratificación de la Corte Suprema (porque todos suponen que el caso terminará en esos niveles). En palabras simples, los organismos de defensa de los derechos de los consumidores, no podrían emprender una class action contra Fasa.

Anticipándose, en todo caso, a la controversia generada en la opinión pública, la misma cadena optó por anunciar una fórmula de compensación, en que –a diferencia de una orden judicial– ella decide qué, cuánto y cómo devuelve a sus clientes, enfrentando el daño de imagen, pero de forma controlada.

El acuerdo entre Fasa y el fiscal es profundamente cuidadoso en su forma y fondo. En ningún momento acredita la falta, sólo reconoce una serie de hechos que plasman una coordinación de actores. Nunca se refiere a un acto de colusión, con lo cual no cae en una figura de delación compensada ni en una acusación de colusión contra la competencia, blindándose así contra demandas y querellas por parte de sus competidores. “Lo que hizo fue un acuerdo lo más polite posible, tratando de no vincular a la competencia. Llevó al tribunal solo el relato de cómo se desarrollaron los hechos y que prueban que el alza de precios no fue casual”, señala un abogado que prefirió mantener el anonimato.

Con esta estrategia legal, Nicole Nehme seguía los pasos de uno de los abogados que admira, Cristóbal Eyzaguirre, de Claro y Compañía, bufete en el cual ella se desempeñó hasta abrir su propia oficina. Eyzaguirre representó a CCU ante la acusación de la FNE de abuso de posición dominante en desmedro de cerveceras más pequeñas. La fórmula elegida también fue la conciliación, acogida por el TDLC, protegiendo a la embotelladora de demandas de su competencia. Incluso, la empresa elaboradora de Cerveza Capital solicitó reabrir la investigación contra CCU, pero el mismo Tribunal la calificó como causa juzgada.

Estos antecedentes –más otros casos como el de Cencosud con sus proveedores- llevaron a Nehme a apostar que estaba en el camino correcto y que la conciliación encontraría una buena recepción en el TDLC. Menos medidas parecen las consecuencias que traerá su opción en la comisión de libre competencia que creó el Colegio de Abogados para discutir las indicaciones al proyecto de ley sobre libre competencia que tramita el Senado. La comisión de la ordenes presidida por Felipe Vial (representante de Salcobrand en el juicio por colusión) e integrada por la misma Nehme, Felipe Bulnes, Pablo Fuenzalida y Enrique Barros, entre
otros. Dicen que ante la figura de la delación compensada existían diferencias al interior de la comisión, representadas precisamente por un Vial contrario a esta herramienta y una Nicole Nehme a favor.

 

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Endurecimiento de la ley

Porque, a fin de cuentas, los efectos de la “Operación Fasa” van más allá de la industria farmacéutica. Desde que la cadena reconoció prácticas inapropiadas de algunos ejecutivos en la fijación de los precios, el debate se ha centrado en el endurecimiento de la norma que rige la libre competencia. De hecho, las casi inadvertidas modificaciones que se discutían al Decreto Ley 211, se convirtieron en el eje de una controversia que abarca desde los defensores ciudadanos hasta las candidaturas presidenciales.

Una polémica que, en todo caso, satisface los intereses que a la fecha ha mostrado el fiscal Vergara, en particular cuando se trata de perseguir la colusión y permitir la delación compensada como mecanismo para conseguir pruebas. El desafío ahora es evitar que esta nueva y reforzada discusión sobre la libre competencia termine por retrasar el proyecto.

Según explica el ministro secretario general de la Presidencia, José Antonio Viera- Gallo, en el proyecto de ley –que ya fue despachado por la Cámara de Diputados y la Comisión de Economía del Senado– se había logrado un acuerdo bastante amplio para su aprobación. “Sin embargo, el problema que se presenta ahora es que surgió un nuevo escenario, por lo cual se va a plantear la idea de reestablecer las sanciones penales, lo cual no sabemos si encontrará consenso. De ser así, habría también que ver cuáles serán las facultades del fiscal nacional económico, ya que tendrían que ser análogas a la que tiene la oficina que investiga el lavado de dinero”, señala el secretario de Estado.

Al parecer, la idea de otorgar rango de delito a la colusión no será fácil. El economista de la Universidad Alberto Hurtado y experto en temas de libre competencia Claudio Agostini comenta que cuando lo llamaron a exponer a la comisión de Legislación y Justicia en el primer trámite del proyecto, propuso mayores multas y cárcel a la figura de colusión (al estilo de lo que la Constitución incluyó antes de ser modificada en el gobierno de Ricardo Lagos y con el voto casi unánime de los parlamentarios). “Me sorprende la diferencia de la discusión que a mi me tocó en el Congreso con lo que he visto ahora. En ese momento muchos parlamentarios se oponían a elevar las multas y a penar con privación de la libertad; de hecho, votaron en contra de ello. Me llama la atención que esos mismos congresistas estén pidiendo multas ejemplares”.

Pero el clamor popular que parece inundar ahora el ambiente no sería suficiente como para modificar el proyecto. En los mismos ministerios de Hacienda y Economía intentan poner paños fríos a la discusión. Lo importante –dicen– es sacar adelante contenidos como posibilitar la delación compensada, porque aquí el diagnóstico es transversal: comprobar la colusión resulta una tarea titánica (el mismo fiscal ha perdido varias denuncias) por falta de pruebas y, en ese sentido, la delación se vuelve el mecanismo más factible. En todo caso, independientemente de que los cambios en las penas vean o no la luz, con las reacciones observadas a la fecha por el caso Fasa, la aprobación de la delación compensada sería un hecho.

Abogados como Claudio Lizana y Lorena Pavic, socios de Carey y Cía., concuerdan en que la colusión es el peor ilícito en libre competencia. “No tiene ninguna justificación. Si se logra desarticular a estos carteles, se generan precios más bajos y mejores productos. Hay evidencia empírica de que cuando se implementan estos procedimientos de delación compensada, la prueba de cartel aumenta al igual que la sanción”, argumentan.

Añaden que en países como España, cuando se aplicó la delación compensada, durante varios días hubo largas filas de abogados –en representación de sus clientes– que fueron a entregar pruebas de carteles, ya que ello significaba la inmunidad de sus representados. “En Chile, probablemente esto produce un shock cultural, pero hay que pensar que este tipo de herramientas han sido exitosas en países europeos y en Estados Unidos”.

La bomba de racimo

Fuentes de gobierno señalan que el caso farmacias le da a Enrique Vergara pase libre para otros mercados. ¿Qué otros sectores están en la mira de las autoridades? Las mismas fuentes comentan que se habla mucho de las conexiones a Internet y del negocio celular. “Todos son sectores donde hay dos o tres operadores”, explican.

En el caso específico de la industria farmacéutica, la polémica está abriendo viejas aspiraciones de participación estatal en el negocio. “Estamos en un zapato chino, porque no hay muchas alternativas a las tres cadenas. Pero por otra parte, el que sea el Estado el que abra servicios de venta, aunque sean municipales, no sé si es constitucional o adecuado. Lo que más se ha hablado es que la Cenabast llegara a acuerdo con instituciones no gubernamentales sin fines de lucro, pero a su vez la Cenabast tiene muchas dificultades”, indica Viera-Gallo.

Resulte o no, lo concreto es que se trata de discutir sobre el funcionamiento de los mercados, los requisitos para evitar acuerdos entre los actores principales y el rol de vigilancia del aparato estatal. En otras palabras, las preocupaciones que motivan al fiscal Enrique Vergara.

Para el abogado Felipe Bulnes, es esperable que la fiscalía tenga una preocupación relevante por la colusión. “En un mercado como el nuestro, donde hay pocos actores por problemas de tamaño de la economía, es natural
que existan más riesgos de colusión”.

Así las cosas, y con el cambio a la legislación mediante, Vergara emergerá como una figura con atribuciones que hasta este momento no tenía. Podrá entrar a las oficinas de las empresas e incautar correos electrónicos y documentos, con permiso del tribunal.

Para algunos abogados de la plaza estas atribuciones son excesivas, ya que dejan a los empresarios y ejecutivos al mismo nivel de delincuentes comunes. Para otros, permitirán disuadir la formación de carteles y prevenir conductas anticompetitivas, a la vez que endurecer la fiscalización a las empresas. Como sea, el sheriff se está armando.

El sheriff del pueblo
Enrique Vergara (42), abogado de la Universidad Diego Portales, acaba de sacar a la Fiscalía Nacional Económica del ostracismo popular. A cargo de la unidad desde marzo de 2003 como sub fiscal económico, conocía del tema. Antes, había sido presidente suplente de la Comisión Preventiva Central entre los años 2000 y 2002, cuando se desempeñaba como jefe de gabinete del entonces ministro de Economía, Jorge Rodríguez Grossi (uno de sus padrinos políticos, según comentan).

Su nombramiento en la Fiscalía fue recibido con entusiasmo en el mundo legal, por su perfil más técnico y menos fiscalizador. Ello le valió la rebeldía de algunos de los abogados de la FNE que venían de la “era Asenjo y Fernández”, cuando la fiscalización fue más dura y que hoy ya no están en la entidad.

Fue precisamente ese supuesto perfil pro-mercado el que le llevó a recibir una serie de críticas en el último tiempo. Porque en el oficialismo hay quienes no comulgan con su idea de lograr conciliaciones y con su postura a favor de las fusiones, como sucedió con el caso Falabella-D&S y Movistar-Bellsouth, en que la FNE puso condiciones a las operaciones, sin oponerse tajantemente.

Ahora dicen que Vergara ha logrado con el caso Fasa ganarse el respeto del mundo político y empoderarse en un cargo que no está ajeno a la presiones. Pero también logró apagar el fuego que había comenzado a expandirse al interior de la entidad, luego de que saltara a la luz pública que Boris Santander (PPD), hasta ese minuto jefe de la división jurídica de la Fiscalía y miembro del comité de Ética Pública de Océanos Azules, había obtenido información del organismo para utilizarla en contra de Sebastián Piñera.