"Me siento con la libertad de decir cosas que seguramente nadie más dirá, aunque las piensen. Con este fallo, todos los criterios de previsibilidad se fueron al tacho. El tribunal prefirió operar sobre la base de la sospecha, que es el ánimo que está imperando en Chile en materia de negocios. El Estado no está haciendo su trabajo y eso es profundamente inmoral".

  • 2 abril, 2008

 

"Me siento con la libertad de decir cosas que seguramente nadie más dirá, aunque las piensen. Con este fallo, todos los criterios de previsibilidad se fueron al tacho. El tribunal prefirió operar sobre la base de la sospecha, que es el ánimo que está imperando en Chile en materia de negocios. El Estado no está haciendo su trabajo y eso es profundamente inmoral". Por M. Angélica Zegers V. Fotos: Verónica Ortíz.

Enrique Barros es la personificación del abogado ponderado, profundo, cerebral y pausado. Un verdadero jurista, como se le define en la plaza. Pero esos calificativos, siendo ciertos, no describen su estado de ánimo actual. Luego de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) fallara el 31 de enero pasado en contra de la fusión entre D&S y Falabella, este profesional, cabeza del estudio Barros, Letelier y Cía., y que representaba a los accionistas controladores de esas empresas, está francamente molesto. Para él, el rechazo a lo que se calificó su momento como “la gran operación del año”, es mucho más que el fracaso de un proyecto, porque ve detrás un cambio profundo en el escenario en que se están desarrollando los negocios en Chile.

Estaba en Chiloé cuando le avisaron. En el archipiélago, Barros es dueño de una isla donde construyó una casa maravillosa a la que trata de escaparse cada vez que puede. Sin embargo, este verano ni siquiera alcanzó a toparse con sus hijos. Las idas y venidas a Santiago, llenas de reuniones, fueron frenéticas. Luego del fallo, “el golpe más fuerte que he sufrido a nivel profesional”, dice, vino el análisis sobre los pasos a seguir y, finalmente, la decisión de dejar las cosas como estaban y no acudir de queja ante la Corte Suprema.

Dos meses después del episodio, Barros –que también preside el Colegio de Abogados–, accedió a hablar en detalle con Capital sobre el fallo del TDLC y su juicio, lejos de haberse “benevolizado”, es más duro que nunca.

 

-A estas alturas de mi vida tengo mucho más de lo que puedo hacer; el fallo me golpea profesionalmente, pero no me va a cambiar la vida y, desde el punto de vista personal, lo miro como una gracia de humildad. Yo estoy en una etapa en que no le tengo miedo a las represalias ni a lo que puedan decir de mí, y por eso me siento con la libertad de decir cosas que seguramente nadie más dirá, aunque sí las piensen.

 

El enojo de este abogado, ya entendible sólo por el tamaño de la frustrada operación, hay que mirarlo mucho más allá de este caso. Barros está desilusionado a un nivel más macro, porque mira con temor el rumbo que está tomando el país. El dato no s menor en un hombre que forma parte de lo más exclusivo del clan liberal, otrora entusiasta partidario de la Concertación, uno de los más respetados consejeros del CEP y calificado por moros y cristianos como extremadamente inteligente y ponderado en sus juicios.

 

Justamente, se dijo que su nombre era carta de triunfo en este caso, no sólo por sus redes de contacto, sino por su capacidad profesional –su Tratado sobre la Responsabilidad Extracontractual es considerado una joya del derecho– y por haber liderado con éxito las fusiones de VTR-Metrópolis y Falabella Sodimac. Las redes claramente, no le alcanzaron y lo segundo, como suele ocurrir en estos casos, también ha sido puesto en entredicho.

 

-Cuando una persona trata de pensar por sí misma tiene la ventaja de que todos la miran como “del otro lado”. A mí jamás la Concertación me ha considerado como cercano a ella y creo que la Alianza tampoco. Respecto a que ahora se diga que la operación debió haberse llevado de tal o cual manera, sólo puedo decir que en este caso estábamos buena parte de los abogados que más saben de competencia en Chile y no sólo sobre derecho chileno, sino también en derecho comparado. Este fallo prácticamente no tiene citas legales, es decir, no sólo no se refi ere a los hechos, sino que tampoco al derecho. Es una pura intuición, que podría haber sido redactado por cualquier persona.

Barros sabe lo que pesa. Viene llegando de España, donde fue por dos semanas con su señora a descansar, aprovechando que había sido invitado hace tiempo a dar una conferencia en Madrid. El tema de su ponencia, Restitución de beneficios obtenidos por intromisión en derecho ajeno, por incumplimiento contractual y por ilícito extracontractual, está en línea con lo que piensa está pasando en Chile en materia de competencia.

 

-Yo había escrito esta conferencia mucho antes del fallo y mira lo bien que viene al caso la cita de Peter Birks con que la encabezo: Disorderly law is no more than an alibi for illegitimate power (el desorden en el derecho no es más que una excusa, una coartada para el poder ilegítimo). Por algo digo que el tribunal actuó más como un órgano regulador que como una entidad que hace justicia. Lo grave es que el tribunal ha dado una señal respecto a que toda su anterior forma de pensar, todos los precedentes sobre la manera en que técnicamente se analizan estos casos, no sirven de nada. Cuando no hay conceptos, reglas ni criterio, el derecho pasa a ser un pretexto para el ejercicio del poder.

 

 

La lógica de la desconfianza

 

-Partiendo por lo obvio, ¿no está dentro de las posibilidades que una operación se rechace si se consulta a un tribunal sobre su viabilidad?

 

-Esta operación, por donde se la mire, era beneficiosa para el país, no sólo porque permitía que las empresas involucradas ganaran eficiencia y salieran a competir en grande al exterior, sino para los proveedores, que habrían visto enormemente ampliados los mercados para sus productos; y para los clientes, que habrían recibido más productos y mejores precios. Había un enorme bien de por medio y, es cierto, algunos efectos negativos, pero que eran específicos y acotados en materia de competencia. El tribunal, como se ha hecho siempre, podría haber corregido esos problemas con requisitos y medidas sobre la operación, por rigurosos que fueran, pero se eligió mantener una hipótesis de sospecha, porque el fallo del tribunal no es más que eso: una hipótesis o entelequia sobre cosas que podrían haber pasado, sin ninguna evidencia para sostenerla. Este fallo es sintomático de un estado de ánimo de desconfianza hacia los negocios.

 

-¿Por qué se impuso esa lógica precisamente en este caso?

 

-Tengo la impresión de que hoy existe una especie de ambiente generalizado en que se percibe que el desarrollo de negocios grandes, eficientes y rentables traen algo detrás que es peligroso y un tanto oscuro. El desenlace de este caso fue muy doloroso para mí, porque estoy convencido de que tras la fusión de D&S y Falabella había un propósito serio y noble. Realmente me cuesta entender que haya gente que cree que todo el esfuerzo que se puso en esta operación perseguía un puro interés monopólico, para evitar la competencia de Tottus con Jumbo, o cosas por el estilo.

 

-¿Le parece tan raro que se pueda pensar que el gigante de empresa que se formaría tras la fusión podría hacer menos competitivo el mercado?

 

-Simplemente no es así y no hay ninguna evidencia en ese sentido. A estas alturas yo estoy en una edad en que puedo decir las cosas. Este fallo, y más aun las declaraciones posteriores del presidente del tribunal, en el sentido de que lo resuelto por ellos no establece un criterio y que las cosas en el futuro se van a analizar caso a caso, indican que estamos en riesgo de que el derecho de la competencia sea lo que diga el tribunal. Los propios criterios que por más de treinta años aplicaron los organismos de competencia para definir los mercados relevantes, no tuvieron cabida en este caso, y resulta que al final estamos operando al ojímetro del tribunal y eso es sumamente peligroso.

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-¿Ha hecho algún mea culpa sobre su papel en esta operación?

 

-Naturalmente fue un golpe fuerte, pero no siento culpa, sino frustración. Cuando se organiza un caso se hace sobre la base de la previsibilidad… y lo que ha ocurrido con este fallo es que todos los criterios de previsibilidad se fueron al tacho. Uno no se puede poner en hipótesis imposibles ni operar sobre la base de razones que nunca han estado en discusión en estos temas. El presidente del tribunal dijo que el fallo había sido bien recibido por la gente y es probable que sea así, precisamente porque veo que hay ciertos cambios culturales que son peligrosos. Puede ser que empresas grandes y potentes no sean ya tan valoradas por la gente, que puede desconfiar del rico o del poderoso, pero lo que no había ocurrido es que un tribunal actuara en base a este criterio.

 

-¿En qué pie quedamos si el órgano específico y técnico para analizar estos temas, que por algo no están en los tribunales ordinarios, no da la nota?

 

-Es necesario dar estímulos para que mejoren las nominaciones para el tribunal. Vi a sus miembros en reportajes y fotos donde parecían los protagonistas de la película Los Vengadores. Eso no es imaginable en ministros de una Corte. El completo desprecio por la opiniones de los técnicos más competentes es un síntoma de la soberbia que da vueltas por ese tribunal. Las incontables declaraciones de Eduardo Jara indican que ni siquiera conoce el expediente. Eso es inaceptable en un país que con urgencia necesita ser más serio.

 

Ineficacia inmoral

 

-¿Venía sintiendo este estado de ánimo contrario a los negocios incluso antes de este fallo?

 

-En los años sesenta y setenta, particularmente en el mundo anglosajón, se desarrolló una teoría del contrato muy confrontacional y que en el fondo planteaba que los mercados no funcionaban y donde todo se enfocaba al confl icto entre empleadores y trabajadores. El cambio cultural más grande que se produjo en los últimos treinta años en el mundo fue precisamente abandonar esta doctrina, pero veo que algo de eso está reviviendo. Y no es sólo este fallo, que es sintomático, porque proviene de un organismo llamado precisamente a resguardar la competencia, sino que también lo veo en otras situaciones del último tiempo. Basta ver lo que ha ocurrido con el mercado laboral, porque se está creando un clima donde impera la idea de que hay una especie de apropiación indebida de parte de los empresarios y que por eso hay que frenar su avance.

 

-¿No acepta que los organismos competentes del Estado tienen que legislar para mejorar las condiciones de trabajo y que también se cometen abusos de parte de las empresas?

 

-Yo tengo una concepción de la sociedad que es profundamente conservadora y liberal al mismo tiempo. Las cosas tienen un cierto desarrollo y cuando se interviene en procesos complejos, tratando tal vez de buena fe de solucionar problemas o evitar otros, los efectos son impredecibles y, en muchos casos, peores que la difi cultad inicial. Creo firmemente que la sociedad debe estar regida básicamente por contratos libres en todos los ámbitos y que la función del Estado se limita a prevenir el abuso. La creación de riqueza que proviene del desarrollo libre de las empresas es lo que en defi nitiva proporciona recursos al Estado, y es ahí cuando el Estado cumple su función distributiva, no antes. Es malo y peligroso para el país cuando seinterviene en las empresas buscando esa función distributiva, y las declaraciones del ministro del Trabajo son inequívocas en este sentido.

 

 

-Lo que se discute con fuerza es si basta el desarrollo para disminuir la brecha entre ricos y pobres porque, según Mideplán, la rebaja de la pobreza en Chile en los últimos años se debe a la acción directa del Estado…

 

-Eso es falso. La pobreza en Chile está hoy bajo el 14% y hace 17 años estaba en el 40%, eso es lo esencial y es producto del crecimiento. Yo no tengo idea de cuál es la productividad real de los programas sociales ni de cuánto más podría haber disminuido la pobreza con una buena acción del Estado; pero sí tengo claro que las empresas públicas son infinitamente más ineficientes que las privadas. Además, el problema no está en la eventual mala distribución del ingreso como efecto del desarrollo, sino en que un trabajador chileno produce en una hora lo que un trabajador noruego produce en diez minutos, y eso es producto de la mala educación que hay en Chile. No se saca nada con obligar al empleador a pagar al trabajador como si éste produjera tres veces lo que en verdad produce, porque inevitablemente se afecta el mercado del trabajo y se crea cesantía. Lo que está ocurriendo en Chile es que el Estado no está haciendo su trabajo. Este es el problema más serio.

 

-¿No cree que el Estado debe intervenir ahí donde no alcanza la acción del puro crecimiento económico?

 

-El Estado debe corregir imperfecciones del mercado a través de mecanismos ad hoc y contractuales. Me parece que el Sernac hace en general un buen trabajo al transparentar la información para los consumidores y velar por que se respeten sus derechos, pero no fija precios ni se convierte en una Dirinco. Tradicionalmente los órganos de libre competencia habían actuado en esa línea, fijando condiciones básicas y vigilando que nos se cometieran abusos, sin inhibir, hasta ahora, el desarrollo espontáneo de los mercados. La única manera que tiene el Estado de cumplir funciones distributivas es haciendo un muy buen trabajo técnico. Max Weber dijo que si hay algo que caracteriza el Estado moderno es que su moralidad se califica según su eficiencia. Lo más inmoral que puede haber en una sociedad es que el Estado no haga su trabajo… y eso es precisamente lo que está pasando en Chile.

 

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-¿Hacia dónde apunta su crítica a la gestión del Estado?

 

-Bueno, está claro que falta una autoridad política que entienda lo que está haciendo. Lo que vemos en materia laboral es sintomático de un gobierno de izquierda que establece políticas anacrónicas, porque al final del día despertar pasiones a partir de los sentimientos es extremadamente fácil. El otro día conversaba con Leonidas Montes y me pareció muy pertinente que él se acordara del Fedro de Platón, que tiene una imagen muy bonita sobre un coche tirado por dos caballos, pero cada uno corre para un lado distinto. En Chile hay una disociación y una incoherencia en las políticas públicas. El desorden gigantesco que hay en el ministerio de Educación, aunque se pruebe que no hubo delito, es inmoral e inaceptable. Hace doce años me invitaron a Enade y el gran tema de discusión ya entonces era la baja productividad del sector público. Más allá de los problemas de corrupción dura, ese es el gran drama de Chile.

 

-Si se está produciendon como dicen un muy mal ambiente de negocios en Chile, ¿por qué el sector privado y los gremios que los representa no reaccionaron con fuerza en contra del fallo?

 

-Aunque siento que la fusión entre D&S y Falabella era un muy buen proyecto, no es el rechazo lo que más me preocupa, sino las débiles razones que expuso el tribunal. Eso sí, el fallo es importante como señal política sobre la manera en que se están haciendo las cosas; y es desilusionante, porque se están haciendo mal a nivel del Estado. Creo que se ha perdido un cierto concepto compartido sobre lo que necesita el país y el rumbo para alcanzar los objetivos. La primera época de la Concertación fue muy buena para Chile, el país dio un gran salto en todo orden de cosas, pero hoy nos encontramos con que buena parte de los afectos del gobierno están con un grupo terrorista como las FARC. El gobierno no toma distancia de lo que tiene que tomar distancia porque, en el fondo, no quiere tomarla y eso es un retroceso respecto a la historia de los gobiernos de la Concertación. Creo que la gente común es lo más sensata que hay, y por eso esperaría un triunfo de la Alianza.

 

-¿No rescata nada de este gobierno?

 

-Uno de los mayores problemas de este gobierno es confundir el aspecto simbólico ideológico con lo político, como pasa con el tema de la igualdad de género o con el conflicto indígena, que es un problema muy artificial. La tarea básica del gobierno es hacer las cosas bien, y de la misma manera en que se confunde al mercado con funciones distributivas, se confunden las cuestiones simbólicas con las tareas efectivas. Sin embargo, ocurre una cosa bien paradojal, porque en medio de todo este desorden, durante este gobierno se dio vida a dos iniciativas de enorme trascendencia para el país. La reforma previsional me identifica absolutamente en cuanto al equilibrio que debe darse entre los intereses públicos y los privados en un Estado social de mercado. El otro caso curioso en este ambiente es la reforma educacional, que si es aprobada va a ser el camino a través del cual se podrá finalmente disminuir la desigualdad para que en la próxima generación los trabajadores chilenos no tengan ya una productividad de un quinto de los noruegos, sino ojalá de la mitad.

 

-¿En este momento cree más en la política del desalojo o de los acuerdos?

 

-Creo que para la Alianza es malo el clima que se está creando, porque no va a ser mayoría en el parlamento y es muy difícil gobernar si el ambiente es de confrontación. Las acusaciones constitucionales no pueden transformarse en un parlamentarismo disfrazado. Creo que en el caso del ministerio de Educación correspondía una acusación política y la respuesta son las elecciones. Con esto no quiero decir que la ministra Provoste sea la persona indicada para el cargo, porque creo que es la más inapropiada y que está ahí simplemente por los aspectos simbólicos de su vida, con los cuales ahora se victimiza, y por las redes políticas.

 

 

 

El fallo al detalle

-Ocho meses, cinco destacados profesionales estudiaron la fusión entre D&S y Falabella y al final la rechazaron; ¿cree que todos están equivocados?

-Tengo la impresión de que con este fallo el tribunal contravino toda su historia anterior y, en vez de mirar al mercado, especialmente al retail, como un ente dinámico, lo que hizo fue mirarlo con desconfianza y sospecha. De hecho, la ley establece que, ante este tipo de consultas, el tribunal puede poner condiciones, pero no se coloca en la hipótesis del rechazo. Y tanto es así, que establece un recurso sólo en el caso de que el tribunal imponga condiciones a una operación. Todo el sistema está diseñado en el entendido de que hay que superar las difi cultades y así se actuó siempre en Chile. Por lo demás, si una persona se siente afectada puede establecer recursos contra la empresa y justamente para eso existe el tribunal. Lo que no resiste análisis es que el tribunal estructure el mercado


-Nunca se rechazó una operación?

-No hay ninguna operación significativa en Chile en los últimos treinta años que se haya rechazado. En todos los casos anteriores se analizaron los mercados relevantes y los efectos que sobre ellos produciría la fusión o adquisición. El problema básico es cómo está construida la ley, porque si existiera un recurso de reclamación ante la Corte Suprema el caso se habría resuelto para bien o para mal en abril, pero a falta de ello había que recurrir de queja, que es un recurso extraordinario y disciplinario, que nos habría tenido hasta fin de año en el tema; y esa es la razón de negocios por la cual se determinó cerrar el asunto. Intuitivamente, no cabe duda de que solicitada una consulta uno debiera pensar que es facultad de tribunal aceptarla o rechazarla, pero en la estructura de la ley no está dado en esos términos.

-¿Por qué no plantearon antes que la ley está mal concebida y que el TDLC no tiene facultades para rechazar? ¿Acaso porque estaban seguros de que les iban a aprobar la fusión?

-No planteamos la posibilidad del rechazo, porque en todos los casos que se han tratado en Chile en materia de libre competencia lo importante no es el modelo de negocios que pueda tener el consultante, en este caso Falabella y D&S, sino la manera en que se pueden afectar los distintos mercados involucrados. Además, en septiembre de 2007 el propio presidente del TDLC declaró respecto a los conglomerados que era un concepto teórico y que ellos analizaban mercado por mercado. Sin embargo, aquí concibieron esta cosa holística de que el modelo de negocios se transforma en mercado relevante, lo que significa que Lider no compite con Unimarc y Falabella no compite con Ripley, y que las tarjetas de crédito de los bancos no compiten con las de casas comerciales ni entre ellas, porque algunas no están integradas. El fallo es absolutamente constrictivo para los negocios. Si fuera cierto que el modelo de retail integrado establece barreras de entrada para que participen otros, no se entiende la incursión de Alvaro Saieh en este rubro, porque lo hizo cuando todo el mundo pensaba que la fusión iba a ser aprobada. – El presidente del tribunal, Eduardo Jara, dijo que el caso de Saieh no se había planteado en el expediente…

-El presidente del tribunal ha dicho muchas cosas que están erradas.

El tema de Saieh sí se planteó, está en el expediente y fue observado en el escrito final nuestro al analizar el mercado de los supermercados; además, los hechos públicos y notorios ni siquiera se prueban.

-¿Fue un error plantear el concepto de retail integrado?

-No fue un error y habría sido deshonesto no hacerlo porque el modelo de negocios al cual se aspiraba en razón de la fusión era justamente el retail integrado; que es, por lo demás, lo que permite que aumenten la productividad y la eficiencia.

-La publicitada intervención de Manuel Cruzat se refirió al crédito, denunciando que el ente fusionado adquiriría el 12% el mercado total de los créditos de consumo…

-Lo único que Cruzat presentó como antecedente en el juicio fue una columna de opinión suya… y resulta que es la única autorida que aparece citada en el fallo. Aquí es cuando hablo de falta de rigor, porque materias de esta envergadura no pueden estar entregadas a las intuiciones, deben estar respaldadas por evidencia empírica. Los economistas Jorge Tarziján, Juan Pablo Montero y Fernando Coloma estudiaron durante meses los mercados relevantes de crédito, malls y supermercados, mostraron la evidencia y dieron a conocer dónde estaban las dificultades, pero el tribunal ni siquiera los mencionó.



-El estudio de estos economistas de la UC fue pagado por ustedes, por lo que también se podría decir que había intereses creados…

-Pero por favor, un tribunal no puede actuar en base a una desconfianza de ese tipo. Estamos hablando de economistas de primer nivel y que no se van a jugar su prestigio prestándose a conclusiones que no los representen.



Soltando la toalla

 



-¿Por qué decidieron desistirse de presentar recursos por este fallo?

-Porque los caminos eran tortuosos y, en el mejor de los casos,después de seis meses la causa habría vuelto al tribunal para que otra sala, ahora con suplentes, fallara lo que estos caballeros fallaron mal.

 

-Pero si ustedes consideran que este fallo es tan aberrante, ¿no era casi una obligación haber hecho algo para revertirlo?

-Nosotros consideramos que el fallo es equivocado, que altera todos los precedentes y que no tiene lógica respecto a los principios de libre competencia. Es un fallo que se basa en intuiciones y especulaciones, cuando el principio que debe prevalecer en estos asuntos es que tienen que existir razones muy poderosas y demostradas para impedir el libre desenvolvimiento de los negocios. No seguir con el tema no fue una decisión nuestra, sino una sabia decisión de las empresas, que no podían quedar paralizadas un año entero a la espera de un nuevo fallo

-¿Cuál fue su consejo?

– Dijimos a los clientes que había buenas razones de forma y de fondo, tanto desde el punto de vista de la competencia del tribunal como del debido proceso, para ir de queja, pero yo no puedo hacer que las empresas cumplan un fin público a un costo privado. El resultado era imprevisible, atendida la estructura del recurso. Justamente, porque la ley no se pone en el caso de que el tribunal rechace.

-Se ha dicho que fue Davor Harasic el que finalmente inclinó la balanza para que se desistieran de una acción legal.

-No fue Davor Harasic el que zanjó el tema. Fuimos nosotros y particularmente yo, quienes expusimos la situación tal cual era. Yo habría dado la pelea feliz si me hubieran dado la orden.


-¿No cree que debieron haber pensado más en este tema del retail integrado para defender con mayor fuerza la fusión bajo ese concepto?

-Lo que se hizo en este caso fue analizar lo analizable. Una de las grandes dificultades que plantea la teoría de la conspiración y del conflicto es que no son demostrables. No se puede llegar a un juicio a defender retóricamente, como lo hace el tribunal en su fallo, un tema que no existe, porque habría que establecer una prueba negativa. Ahora resulta que el retail integrado es de tal entidad, que desapareció la competencia entre supermercados y ya no se elige entre Lider y Unimarc, sino entre el conglomerado D&S y el conglomerado Unimarc; las cosas no son así.