El 28 de febrero de 2019 se dictó por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la sentencia Nº 167/2019 que resolvió el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a comienzos del año 2016 contra Cencosud, SMU y Walmart por colusión en la venta de carne de pollo.

Por: Rodrigo Reyes Duarte, Director Jurídico Prelafit Compliance

  • 21 marzo, 2019

La conducta anticompetitiva se habría ejecutado, al menos, entre los años 2008 y 2011, afectando la competencia en precios en el mercado de comercialización de la carne de pollo.

En lo que interesa a la función de compliance el fallo incluye interesantes reflexiones respecto de los programas de cumplimiento y su auditoría y/o certificación.

Tal como ya lo había venido señalando en sentencias anteriores[1], el TDLC impone a las cadenas de supermercados la adopción de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia que satisfaga, por lo menos, los requisitos establecidos en la “Guía de Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” que confeccionó la FNE en el año 2012, pero además – agrega- distintos elementos que van desde un comité de cumplimiento, nombramiento de oficial de cumplimiento externo, sistema de denuncia anónimo, capacitación por expertos y hasta certificación o auditorías y reportes anuales.

El TDLC aclara que el programa de Compliance Libre Competencia deberá ser real y efectivo. No basta con tener un manual o hacer capacitaciones, sino que será imprescindible demostrar un compromiso real con la normativa de libre competencia y en ello la certificación y auditoría de un programa puede resultar clave.

De hecho, Walmart sostuvo ante el TDLC haber implementado un programa de cumplimiento “serio, suficiente, oportuno y completo” y exigió ser eximido de responsabilidad en el caso de colusión, acompañando detalles del programa y de la evidencia de su implementación. El tribunal, aún reconociendo los esfuerzos de la cadena, se negó a eximirla de sanción porque –se argumenta- el programa de compliance estaba en estado embrionario al momento de los hechos y no logró formar convicción respecto de su real efectividad en esa época.

¿Qué hizo dudar al tribunal respecto de la efectividad de los programas de compliance en este caso? Los esquemas de incentivos a los ejecutivos, las sanciones aplicadas a los mismos en caso mal comportamiento y la conducta de la empresa luego del descubrimiento de los hechos.

La sentencia destaca que la efectividad de los programas de compliance debe contrastarse con incentivos alineados con el objetivo de cumplimiento, de manera tal que, resulta muy difícil sostener la existencia de un programa de cumplimiento real y efectivo si la gestión comercial aparece vinculada estrechamente a la función de pricing, por ejemplo.

Por otra parte, resulta relevante para el TDLC que en este caso no existieron sanciones contra ejecutivos infractores y muy por el contrario, ejecutivos involucrados en las conductas reñidas con la libre competencia fueron incluso ascendidos. Nada más alejado de un buen esquema de incentivos al cumplimiento que evitar sancionar, y menos premiar, a los infractores.

Además, se agrega, un programa de cumplimiento serio debiera explicitar una finalidad correctiva de las medidas tomadas luego de la imputación.

En suma, cuando estamos en presencia de un programa de compliance real y efectivo, debiéramos esperar que éste tuviera un correlato con los incentivos a los ejecutivos, sanciones a gerentes infractores y correción de las brechas detectadas. En esto, un buen programa de auditorías o de certificación de programas de compliance, como viene aplicándose extensivamente en materia de responsabilidad penal de empresas, puede resultar clave.

Una certificación consiste en la revisión por un tercero del diseño del modelo, sus riesgos y elementos fundamentales y su aplicación en la práctica.

¿Qué debiéramos esperar en materia de cumplimiento?

En adelante veremos que se considerará, cada vez más, la existencia y efectividad del programa de cumplimiento preexistente en una empresa, por una parte, y los esfuerzos correctivos de la misma para implementar un programa de cumplimiento corporativo real y efectivo o mejorar uno existente, por la otra. Asimismo, será cada vez más relevante el “nivel o estatura de la función de compliance”, esto es, cómo resulta evaluada la función al compararla con otras funciones estratégicas de la empresa en términos de estatura, experiencia, calificación, niveles de remuneración, títulos, línea de reporte, recursos, acceso a la administración o alta dirección e incluso tasa de rotación del personal de cumplimiento. Quién es el oficial de cumplimiento, qué nivel tiene, cuáles son sus estudios y experiencia, cuánto gana, cuál es el presupuesto de compliance, será también cada vez más relevante a la hora de distinguir un modelo real, de uno que sólo consiste en papel.