Por: Jorge Bofill socio Bofill, Escobar Silva

  • 19 diciembre, 2019

Whistleblower (el que sopla el silbato) es la expresión anglosajona para referirse a quienes denuncian infracciones legales dentro de un determinado ámbito organizacional, tanto en el mundo público como el privado. Prácticamente desconocida hasta ahora en Chile, esta figura ha sido objeto de atención desde que el gobierno anunciara recientemente una variada agenda legislativa que la incluiría. Los proyectos de ley que la conforman aún no se han dado a conocer, de modo que, por ahora, el comentario debe hacerse obligadamente desde la regulación del whistleblower en sistemas comparados, que han venido dándole importancia de manera creciente, tanto en el mundo anglosajón como en Europa continental.

Una de las más recientes es la Directiva del Parlamento Europeo y del Concejo para la protección de personas que denuncian infracciones de la ley de la Unión (2018). Solo para hacerse una idea de su densidad, es ilustrativo mencionar que el documento abarca 131 páginas, de las cuales la mitad contiene la descripción de las consideraciones que se tuvieron a la vista para establecerla y el resto a su articulado.

¿De qué se trata esto? La Directiva señala que “personas que trabajan en una organización pública o privada o tienen contacto con dicha organización en el contexto de sus actividades laborales son frecuentemente las primeras en conocer amenazas o daños al interés público que surgen en ese contexto. Al reportar infracciones de la ley de la Unión que resultan dañinas para el interés público, tales personas actúan como ‘whistleblowers’ y juegan un rol clave en exponer y prevenir tales infracciones y en la salvaguarda del bienestar social”.

Los conceptos relevantes en esta consideración básica para la regulación del denunciante son (i) la existencia de un interés público en la denuncia de infracciones legales, (ii) la utilidad de la información para su comprobación, (iii) la generación de canales adecuados para el flujo de información, tanto internos como externos y (iv) la necesidad de protección del denunciante, dado que “potenciales whistleblowers son frecuentemente desalentados de denunciar dada su preocupación o sospechas por temor a la retaliación”.

Si bien el anuncio legislativo del gobierno parece asociar la creación de la figura a hechos criminales y a afectaciones de la libre competencia, la regulación europea entiende que el interés público va mucho más allá y la extiende a infracciones administrativas en materias tan variadas como los servicios financieros, la seguridad en la producción de alimentos o en el transporte público y muchos otros. Ello se debe a que la Unión Europea asumió como una realidad la existencia de debilidades en la fiscalización y persecución en diferentes ámbitos.

Para gozar de la protección, el denunciante debe tener motivos razonables para creer, de acuerdo con las circunstancias y la información disponible para él, que el hecho denunciado es cierto. Esa exigencia es considerada esencial como “salvaguarda contra denuncias maliciosas y frívolas”, puesto que, como resulta fácil prever, una denuncia falsa puede provocar graves daños económicos y reputacionales. Por lo mismo, la regulación debiera incluir también, sanciones para tales casos.

La protección del denunciante supone la prohibición y sanción de cualquier tipo de retaliación en el ámbito laboral dentro de la cual la denuncia tiene lugar, sea que ella provenga, sea promovida o incluso tolerada por el denunciado (el empleador generalmente, pero también clientes o personas a quienes el denunciante presta servicios), incluyendo compañeros de trabajo, ejecutivos, etc.

Como resulta más o menos evidente de esta breve y genérica descripción, la creación del whistleblower involucra no solo cambios legislativos, sino también de orden cultural. Hasta hoy, podría decirse, el denunciante es visto como un soplón, una persona desleal a su organización, en un mundo que tolera las infracciones legales en el desarrollo de sus actividades comerciales o productivas o en el cumplimiento de una función pública. El presupuesto para que funcione, entonces, es el opuesto. Y eso no cambia con una ley, sino con una forma completamente distinta de aproximarse, desde la ética, al respeto a ella.