Por: Christian Blanche, abogado y socio de Tax Advisors Un elemento clave que define a las familias empresarias es su vocación de continuidad en el tiempo, para lo cual es esencial planificar la sucesión. Sin embargo, como el traspaso gratuito a las nuevas generaciones se grava con el impuesto de herencias y donaciones, se suelen […]

  • 15 febrero, 2018

Por: Christian Blanche, abogado y socio de Tax Advisors

Un elemento clave que define a las familias empresarias es su vocación de continuidad en el tiempo, para lo cual es esencial planificar la sucesión. Sin embargo, como el traspaso gratuito a las nuevas generaciones se grava con el impuesto de herencias y donaciones, se suelen buscar caminos que logren este objetivo, con la menor carga tributaria posible.

¿Cómo planificar la sucesión con las nuevas normas para combatir la elusión tributaria?
Para estos efectos, es necesario distinguir si el camino que permite el ahorro está establecido en la propia ley tributaria o, por el contrario, ha sido diseñado por la familia o sus asesores. En el primer caso, el ahorro será lícito, en la medida que la elección sea razonable, un ejemplo de ello es cuando el pater familia redacta su testamento, asignando la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición a sus nietos. En el segundo caso, para que el ahorro sea lícito, la ley es más estricta, puesto que exige un efecto jurídico o económico relevante que justifique el camino utilizado, distinto al ahorro tributario obtenido. Para el caso de las familias empresarias, el efecto jurídico relevante estará dado normalmente por preservar el patrimonio en manos de la familia.

Sin embargo, eso no basta para que el traspaso patrimonial esté libre de problemas tributarios. En efecto, además es necesario no incurrir en situaciones que expresamente la ley castiga, para resguardar el interés fiscal, como cuando el valor asignado a los actos y contratos es notoriamente inferior a su valor comercial, caso en el cual, la autoridad está facultada para tasar la operación.

Hasta antes de la reforma tributaria del año 2014, no estaba clara la distinción entre planificación tributaria y elusión (denominada planificación tributaria agresiva). Ello explica que, algunas estrategias de traspaso a las nuevas generaciones, que han permitido un ahorro tributario total o parcial, estén siendo cuestionadas por el Servicio de Impuestos Internos y sancionadas por la Corte Suprema, sobre la base de interpretar el espíritu de la ley y no su tenor literal. Ello, independientemente de haberse llevado a cabo con anterioridad a la fecha de la entrada en vigencia de las nuevas normas.

Pero aún puede ser peor, ya que hay casos extremos en que las estrategias diseñadas deslindan en hechos constitutivos de delito; por esta razón, se decía antes de la reforma tributaria, que la diferencia entre la elusión y la evasión estaba en la pared de la cárcel. Lo anterior hace más necesario tomar los resguardos del caso. Y revisar las estrategias empleadas bajo el nuevo estándar, para no exponer al patrimonio familiar a una contingencia tributaria.

En la reciente actualización del catálogo de elusiones, que hizo la Unidad de Análisis de la Elusión, se han dado a conocer varios caminos que permiten un traspaso patrimonial a las nuevas generaciones y que, a su juicio, son cuestionables, como el caso de la dilución de la empresa holding familiar y la utilización de seguros con ahorro.
El mercado está alerta, ya que la administración está investigando varios casos de elusión, pero hasta la fecha no ha denunciado ninguno a la justicia. El primer caso que presente, debe ser debidamente evaluado y muy fundamentado, para evitar nuevamente el cuestionamiento de sus facultades discrecionales, como sucedió con los casos vinculados con el financiamiento de la política.