1. A la forma anglosajona Por Enrique Alcalde Rodríguez (socio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner) A nadie escapará el hecho que, en numerosas ocasiones, las decisiones de los directores revisten una evidente complejidad, siendo adoptadas por éstos en situación de riesgo y usualmente disponiendo de un escaso margen de tiempo para decidir.  Se agrega a […]

  • 24 enero, 2013
Rubén López

1. A la forma anglosajona

Enrique Alcalde

Por Enrique Alcalde Rodríguez (socio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner)

A nadie escapará el hecho que, en numerosas ocasiones, las decisiones de los directores revisten una evidente complejidad, siendo adoptadas por éstos en situación de riesgo y usualmente disponiendo de un escaso margen de tiempo para decidir.  Se agrega a lo anterior, el que a los directores de una sociedad anónima –a diferencia de lo que acontece con otros administradores– no se les exige la mera conservación del patrimonio cuya gestión se les ha confiado, sino que ejecutar acciones destinadas a incrementarlo. Con todo, la obligación que aquéllos asumen no consiste en asegurar el éxito económico de la empresa, lo que naturalmente excede de la diligencia exigible, sino en desempeñar el cargo procurando satisfacer el interés social.

También a diferencia de lo que se observa en otro tipo de actividades, no existe propiamente una lex artis a la cual los tribunales puedan recurrir para valorar en concreto si un director, al adoptar determinada decisión, y en el contexto de riesgo mercantil que rodea a la compañía, se adecuó o no al modelo de conducta que le impone la ley.

La circunstancia de que el deber de cuidado constituya un estándar abierto cuya valoración específica deba hacerse ex post por los jueces, ha determinado, en el derecho estadounidense, la elaboración de la denominada business judgment rule (“BJR”) o “Regla sobre el Juicio de Negocios”. Ésta viene a ser un corolario de la disposición estatutaria y legal en orden a que son los directores –y no los tribunales– los que deben conducir la sociedad, lo cual implica que la decisión de negocio adoptada por ellos, de buena fe, de forma razonablemente informada, y bajo el supuesto que no se hayan visto afectados por un conflicto de interés, no será desafiada por los jueces y, por ende, no serán responsables por las consecuencias de la misma –incluso en aquellos casos en que aparezca claramente que ha habido errores– salvo en casos excepcionales como sucede si puede imputárseles una negligencia grosera.

En nuestro propio medio jurídico, es posible arribar a conclusiones similares a las que derivan de seguir la Regla si se conceptualiza el deber de cuidado como una “obligación de medios”, o bien aplicando, en este ámbito, la causal de exoneración de responsabilidad consistente en acreditar que, con independencia del resultado verificado en la práctica,  se empleó la diligencia debida. No obstante, a la luz de algunas resoluciones específicas adoptadas por el regulador nacional, pareciera existir ya un reconocimiento al menos implícito respecto de la vigencia de la BJR al modo que la concibe la jurisprudencia anglosajona, lo que no puede sino estimarse como un avance en relación con la forma de aproximarse a la administración de las sociedades anónimas en nuestro país.

2. El riesgo de la imposición

José Miguel Ried

Por José Miguel Ried (socio Guerrero Olivos, Novoa y Errázuriz)

El año 2009 se publicó la última ley que modificó las normas de gobierno corporativo de las sociedades anónimas. En dicha oportunidad el legislador demostró su interés en este relevante tema, pero también una falta de prolijidad en su redacción que dejó más de alguna sombra. Si bien no ha habido nuevas leyes sobre la materia, el régimen de gobierno corporativo ha seguido evolucionando por vía jurisprudencial y administrativa.

Efectivamente, las sentencias de los tribunales han ido asentando algunos principios en esta materia. Por ejemplo, del fallo del caso Fasa puede concluirse que el derecho que la ley da a los directores a estar plenamente informados de lo que sucede en la empresa, constituye también una obligación, por lo que un director que no se informa diligentemente de los asuntos relevantes de su empresa, incumple la ley.

Del mismo modo, debe entenderse que lo que no consta en el acta de una sesión de directorio, simplemente no fue tratado en ella. Los directores deben ser especialmente cuidadosos al consignar sus opiniones en las actas que suscriban.
Hace algunos meses, la SVS sometió a consulta del público un borrador de normativa que postulaba la obligación del directorio de autoevaluarse respecto del cumplimiento que daba a una serie de principios que se definían como de “buen gobierno corporativo”. No era nada claro que la SVS pudiera, según su ley orgánica, establecer normas de conducta para el directorio, ni menos determinar qué se entiende por buen gobierno corporativo. A fines del año pasado la SVS aprobó la norma referida, pero eliminando esas referencias y limitándose a establecer una obligación de informar anualmente del cumplimiento de ciertos principios de gobiernos corporativos.

Algunos de estos principios merecen revisión. Por ejemplo, el que sugiere determinar el tiempo mensual mínimo que los directores deben destinar a su función. Parece más aconsejable el estándar fijado por la propia ley, que obliga a los directores a ejercer la diligencia que razonablemente corresponda, lo que puede exceder cualquier mínimo de tiempo que fije una política interna.

Son encomiables las iniciativas que promuevan la transparencia y la adecuada protección de los inversionistas, pero hay que tener cuidado en no imponer al directorio obligaciones farragosas que obstaculicen su rol. Del mismo modo, sería deseable que los estándares de gobiernos corporativos de las sociedades anónimas abiertas fueran también aplicables a las empresas del Estado. El Sistema de Empresas Públicas ya ha dado algunos pasos en este sentido y, si bien otras empresas que no son miembros del SEP han adoptado también políticas similares, parece aconsejable lograr en el futuro un estándar único para todas las empresas estatales.

3. Efectos de las nuevas normas

Rubén López

Por Rubén López (socio líder de Asurrance Ernst & Young)

El año 2009 se publicó la última ley que modificó las normas de gobierno corporativo de las sociedades anónimas. En dicha oportunidad el legislador demostró su interés en este relevante tema, pero también una falta de prolijidad en su redacción que dejó más de alguna sombra. Si bien no ha habido nuevas leyes sobre la materia, el régimen de gobierno corporativo ha seguido evolucionando por vía jurisprudencial y administrativa.

Efectivamente, las sentencias de los tribunales han ido asentando algunos principios en esta materia. Por ejemplo, del fallo del caso Fasa puede concluirse que el derecho que la ley da a los directores a estar plenamente informados de lo que sucede en la empresa, constituye también una obligación, por lo que un director que no se informa diligentemente de los asuntos relevantes de su empresa, incumple la ley.

Del mismo modo, debe entenderse que lo que no consta en el acta de una sesión de directorio, simplemente no fue tratado en ella. Los directores deben ser especialmente cuidadosos al consignar sus opiniones en las actas que suscriban.
Hace algunos meses, la SVS sometió a consulta del público un borrador de normativa que postulaba la obligación del directorio de autoevaluarse respecto del cumplimiento que daba a una serie de principios que se definían como de “buen gobierno corporativo”. No era nada claro que la SVS pudiera, según su ley orgánica, establecer normas de conducta para el directorio, ni menos determinar qué se entiende por buen gobierno corporativo. A fines del año pasado la SVS aprobó la norma referida, pero eliminando esas referencias y limitándose a establecer una obligación de informar anualmente del cumplimiento de ciertos principios de gobiernos corporativos.

Algunos de estos principios merecen revisión. Por ejemplo, el que sugiere determinar el tiempo mensual mínimo que los directores deben destinar a su función. Parece más aconsejable el estándar fijado por la propia ley, que obliga a los directores a ejercer la diligencia que razonablemente corresponda, lo que puede exceder cualquier mínimo de tiempo que fije una política interna.

Son encomiables las iniciativas que promuevan la transparencia y la adecuada protección de los inversionistas, pero hay que tener cuidado en no imponer al directorio obligaciones farragosas que obstaculicen su rol. Del mismo modo, sería deseable que los estándares de gobiernos corporativos de las sociedades anónimas abiertas fueran también aplicables a las empresas del Estado. El Sistema de Empresas Públicas ya ha dado algunos pasos en este sentido y, si bien otras empresas que no son miembros del SEP han adoptado también políticas similares, parece aconsejable lograr en el futuro un estándar único para todas las empresas estatales.