Por: Álvaro Lavín, socio Constantinidis y Lavín abogados.

  • 30 abril, 2020

En Chile, los efectos del Covid-19 se están haciendo sentir cada día con mayor dureza en las empresas, especialmente en los sectores del comercio, turismo y gastronomía. Dichos efectos no solo han hecho estragos en las pymes, también han comenzado a afectar el flujo de caja de las grandes empresas, amenazando romper la cadena de pago.
Ante este escenario, el gobierno ha dispuesto de un enorme paquete de medidas destinadas a proteger a las familias de los efectos del Covid-19, como también para relanzar la actividad económica y crediticia. Y ojo, en este escenario no sería extraño que en el corto plazo se comenzara a hablar de planes de rescate o de apoyo a empresas en dificultades. Basta recordar la delicada situación de algunos retailers o la rebaja en la perspectiva de la clasificadora de riesgo Moody’s sobre toda la banca chilena, que pasó de estable a negativo.
Desde la vereda jurídica, en tanto, pueden surgir ciertas interrogantes referidas a la responsabilidad de los directores de las empresas chilenas, durante situaciones de conmoción pública o catástrofe como la actual. En particular: ¿cuál es la responsabilidad de los directores ante crisis derivadas de una pandemia? Y ¿cuál es la responsabilidad de los directores en caso de implementarse planes de rescate o de apoyo a empresas estratégicas? Creemos que es atingente ponerlo como tema de debate.
El rol de los directores en este contexto pareciera tener fácil respuesta: los directorios se ajustarán al régimen de responsabilidad contemplado en la Ley 18.046 (sobre sociedades anónimas). Cuando termine esta crisis, estaremos en condiciones de revisar la actuación de los directorios antes y durante la misma, veremos si la adopción de las medidas tendientes a la continuidad del negocio fue oportuna y efectiva. Evaluaremos si se pudieron prever y evitar daños mayores a los causados por la propia pandemia o por las decisiones de la autoridad, cómo se evitaron, y si se cumplieron efectivamente las medidas dictadas por el regulador de valores (CMF).
En cuanto a la interrogante sobre la toma de medidas por parte del directorio, se plantean escenarios bastante más complejos de abordar.
Recientemente, la Comisión Europea acordó permitir a los gobiernos entrar en el capital de empresas afectadas por el Covid-19, aunque esta solución deberá ser empleada como último recurso –ya que podría tener fuerte incidencia sobre la libre competencia– y estará sujeta a una serie de condiciones.
Entre las restricciones y condiciones principales que se están planteando, se mencionan regulaciones especiales aplicables a los gobiernos corporativos de las empresas beneficiadas con el plan de rescate. Ello permitiría mitigar el efecto de las medidas adoptadas, nivelando de nuevo el mercado frente a aquellos competidores que no recibieron apoyo alguno, además de proporcionar a los contribuyentes una retribución frente a la acción de la autoridad (finalmente, son sus impuestos que financiarán los aumentos de capital o compra de acciones).
De aplicarse en Chile, estas deberán ser aprobadas mediante ley de quórum calificado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 inciso 2 de la Constitución Política de la República. En tal caso, sería prudente revisar las atribuciones y facultades tanto de la Comisión para el Mercado Financiero como de la Fiscalía Nacional Económica, buscando siempre proteger la libre competencia al interior de los mercados y evitando las asimetrías que naturalmente se crean en este tipo de intervención estatal (excesiva participación del Estado en actividades económicas, influencia en precios de bienes y servicios, distorsiones de la competencia, subsidios, condiciones tributarias desiguales, sobre todo en aquellos casos en que pudiere tener una participación mayoritaria, etc.).
Asimismo, resultará fundamental dotar al Sistema de Empresas Públicas de CORFO de una institucionalidad propia, con lineamientos claros y objetivos, que permitan la más eficiente y transparente designación de los directores que deba nombrar al Estado, velando además por el gobierno corporativo de las empresas rescatadas y, de esta manera, conseguir la profesionalización e independencia requerida para medidas de tan extrema magnitud.