José Manuel Bustamante Gubbins, Socio en Bulnes, Urrutia y Bustamante

  • 16 enero, 2020

La colusión consiste en que dos o más competidores acuerdan “no competir”, sino que coordinarse en materias como precios, volúmenes de producción, zonas geográficas y/o clientes con miras a beneficiarse de ese pacto. Tal práctica es por lejos el ilícito más grave en contra de la libre competencia, constituyendo un verdadero cáncer que ataca el funcionamiento de los mercados, donde qué y cuánto producir, y a qué precio vender, debiera ser determinado por el libre juego de la oferta y la demanda.

Los acuerdos colusorios –denominados también carteles– son por esencia ocultos. Y el secretismo que los rodea resulta muy difícil de romper, razón por la cual la delación compensada, en virtud de la cual se beneficia con la condonación total o rebaja de sanciones al competidor involucrado que se incrimine ante la autoridad y delate a sus cómplices, ha sido reconocida a nivel mundial como la mejor herramienta para descubrir y sancionar estas conductas, y más importante aún, para desincentivarlas ex ante (quien piense en coludirse debiera saber que los demás integrantes del cartel tienen importantes incentivos –menores sanciones– para denunciar la colusión a las autoridades).

Y, existiendo consenso en que este tipo de colaboración eficaz es el instrumento más eficiente en la lucha contra los carteles, también existe poca discusión en cuanto a la necesidad de establecer ciertos límites o requisitos mínimos para que el delator pueda acceder a sus beneficios, entre los cuales se encuentra no haber organizado la colusión, coaccionando a los demás para que participen en la misma.

En el denominado “caso del papel tissue”, las dos empresas involucradas utilizaron la delación compensada. Primero lo hizo CMPC, líder del mercado, obteniendo inicialmente la exoneración total de la multa a beneficio fiscal. Y luego su competidora, SCA, de menor tamaño en términos de participación de mercado, recibiendo como beneficio una reducción de la multa. Pero en realidad SCA no estuvo de acuerdo con ser calificada como “segunda delatora” y alegó haber sido coaccionada para participar en el cartel por CMPC, pidiendo que se privara a esta última de los beneficios “de primer delator” (esto es, exoneración de multas), y se le otorgaran a ella.

Pues bien, habiendo la Fiscalía Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) establecido que no existió coacción de CMPC sobre SCA en los términos requeridos por la ley como para privar a la primera compañía de los beneficios de la colaboración eficaz, hace pocos días la Corte Suprema (CS) determinó lo contrario, resolviendo que existían pruebas que evidenciaban acciones y conductas cuyo alcance e intensidad, en el ámbito de la actividad de negocios involucrada, constituían “coacción” de la líder del mercado en contra de SCA. Y como resultado de lo anterior se privó a CMPC de la exención de la multa.

El fallo de la CS, al establecer un criterio distinto –menos exigente si se quiere– que el del TDLC para calificar la coacción, ha generado un profuso debate sobre si se afecta la institución de la delación compensada por existir menor certidumbre sobre cómo se aplicarán las normas que la reglan, desincentivando a los agentes económicos involucrados en carteles a colaborar con la autoridad. Y ya hay voces que piden una nueva reforma a la ley de libre competencia.

Ahora, qué duda cabe que la regulación que protege el funcionamiento competitivo de los mercados debe ser permanentemente evaluada y, cuando corresponda, ajustada en función de su objetivo o fin, el cual es resguardar la libre competencia. Pero no parece prudente que con motivo de cada nuevo caso de colusión o de su resolución se plantee una reforma legal al sistema, siendo que el mismo viene dando muestras evidentes de estar operando exitosamente, lo cual es reconocido casi unánimemente. En este sentido, si bien el reciente fallo de la CS podría eventualmente generar algún grado de incertidumbre en determinados potenciales delatores, lo cierto es que la resolución del máximo tribunal resolvió un caso concreto y particular, y su alcance está recién siendo analizado económica y jurídicamente. No es aconsejable tomar acciones legislativas apresuradas que pongan en riesgo los muy significativos avances de nuestro sistema antimonopólico. “Las prisas pasan…”, dicen algunos.