Por: Carlos Frías, abogado de Honorato Delaveau

  • 23 mayo, 2019

El 20 de noviembre comenzaron a regir los cambios al Código Penal que tipifican nuevas figuras penales en materia de corrupción y delitos económicos. Es así como se crean nuevos delitos, como la negociación incompatible entre privados y la administración desleal de patrimonios. La ley tipifica esta figura de la siguiente manera: al que teniendo a su cargo la salvaguarda o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de este, en virtud de una ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare un perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. El rango máximo de la pena por este delito puede llegar hasta los 5 años de prisión, dependiendo del monto del perjuicio. 

También se establece una figura agravada en caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, pues el administrador que realice alguna de las conductas descritas irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con penas que pueden llegar hasta los diez años de presidio, además de inhabilitaciones especiales para desempeñarse como gerente o director de alguna entidad sometida a la fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.

Este nuevo delito  fue la respuesta del legislador a una seguidilla de casos de connotación pública, en los que asesores o gestores de activos de terceros se apropiaron del patrimonio de sus clientes.

No obstante esta tipificación busca proteger a los actores del mercado respecto de abusos en la gestión patrimonial, imprecisiones y ambigüedades en su texto han generado más dudas que certezas en el mundo financiero, y en especial entre la industria de  administración y gestión de activos e intermediarios de valores.

Las interrogantes que surgen de estas incertezas van desde dudas básicas sobre si la administración de fondos de terceros (pensiones,  inversión, mutuos, etc.) están realmente comprendidos dentro de este delito y, en tal caso, si la protección se extiende a los fondos mismos, o a sus aportantes, hasta aquellas más complejas y sofisticadas relativas a saber si las infracciones en la aplicación de instrucciones políticas o mandatos acordados con clientes, se  castigarán con penas de cárcel.

La necesidad de una adecuada delimitación de lo que se debe castigar o no se ve reforzada no solo por la gravedad de las penas asignadas, sino porque la administración desleal de patrimonios se incorporó al catálogo de delitos que dan origen al lavado de dineros, es decir, las actividades de ocultación del origen de recursos provenientes de la administración desleal es un delito independiente. Así también, bajo la  figura la responsabilidad penal de la persona jurídica podría ser sancionada la entidad en cuyo beneficio se hubiera cometido, y siempre que hubiesen concurrido el resto de las circunstancias que la  ley contempla.

Vale decir la administración desleal puede dar origen a tres delitos autónomos y, por ende, a la aplicación de sanciones distintas entre sí.

Imprecisiones en la formulación en la descripción del delito

En el caso de los fondos de inversión, de pensiones o fondos para la vivienda, la víctima no está claramente identificada, toda vez que la ley señala que los afectados por estos delitos son personas, sin embargo, dichos fondos no son personas jurídicas en el sentido técnico de la expresión.

Este aspecto es esencial, toda vez que en materia penal no cabe la interpretación por analogía, no puede establecerse la existencia de un delito porque se subentienda que los fondos patrimoniales deberían estar comprendidos en la descripción del tipo penal. Este aparente vacío también alcanza al daño al patrimonio o al interés de la víctima, ya que el afectado directo no es el partícipe, sino que el fondo respectivo.

En  caso de perpetración de este delito, la conducta castigada podría alcanzar al gerente general y a los directores de una entidad que tenga responsabilidades fiduciarias o a quien adopte decisiones que incidan directamente en el patrimonio afectado, aunque en el día a día no participen en decisiones de gestión de portfolio o carteras.

Respecto a ejecutar u omitir cualquier acción contraria al interés  del titular del patrimonio, cabe preguntarse si la norma apunta a castigar actuaciones que perjudican a clientes, ocurridas  como consecuencia de insuficiencias en la gestión de riesgo y control interno de gestores, por ejemplo, el no velar por una correcta valorización de los instrumentos de una cartera administrada hace  penalmente responsables a los representantes legales por haber omitido la realización de cualquier acción cuyo resultado fue contrario al interés del titular. ¿Son ellos responsables por la pérdida de una oportunidad de ganancia potencial?

Concluimos que la descripción del delito de administración desleal de patrimonios requiere mejoras urgentes, que logren una mayor precisión respecto a quienes pueden ser víctimas, y en quienes recae la responsabilidad penal por la gestión de patrimonio, perjudicando o actuando en contra de sus intereses.

Lograr la mayor certeza jurídica es un elemento esencial para que nuestra legislación contribuya al fortalecimiento de actividades como la administración de patrimonios de fondos, o la gestión e intermediarios de valores.