Por José Adolfo Moreno.
Socio de Moreno Sáez Avilés, MSC de Medioambiente de la University College London.

  • 8 noviembre, 2018

Hace algunos meses fue anunciado por el Ejecutivo el envío del proyecto de ley que “Moderniza el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental” (Boletín Nº 11.952-12). En materia de participación ciudadana, el proyecto incorpora la obligación para todo estudio de impacto ambiental (“EIA”) y la posibilidad (voluntaria) en las declaraciones de impacto ambiental (“DIA”) de realizar un proceso de Participación Ambiental Ciudadana Anticipada (“PACA”). La PACA se ha presentado como una solución idónea para conciliar la demanda ciudadana de tener oportunidades reales de influir en el diseño de proyectos en sus territorios, con el anhelo de la disminución de los tiempos de obtención de permisos y la judicialización de los permisos ambientales para ejecutar tales iniciativas.

Si se examina la propuesta, podemos advertir que se está entrando en un camino de sobrerregulación que no pareciera haberse meditado lo suficiente y que podría llevar efectos no deseados, como procesos aún más complejos, lentos, e incrementando aún más los conflictos socioambientales y la judicialización.

Un primer aspecto preocupante está dado por que la PACA deberá ser ejecutada por el proponente con apoyo técnico del Servicio de Evaluación Ambiental, que a la vez podrá convocar a organismos del Estado con competencia ambiental (“OECAs”) para que efectúen recomendaciones para la futura evaluación ambiental. En esa lógica y dada la amplitud del articulado, la intervención del SEA y OECAS podría cambiar el enfoque del proceso desde una lógica participativa social entre titular y comunidad, a una lógica de evaluación técnico-ambiental anticipada. En efecto, los OECA son convocados con la finalidad de entregar recomendaciones para la futura evaluación ambiental, cuestión que se aparta del objeto planteado en el mensaje, en cuanto a facilitar la participación temprana a la comunidad.

La propuesta indica que el proceso de PACA podrá extenderse por un máximo de 18 meses. A su término deben elaborarse Términos de Referencia (“TdRA”), documento que contiene la sistematización del proceso y que debe protocolizarse y ser elevado en consulta al Tribunal Ambiental. De ello se sigue que las posturas de los distintos servicios convocados quedarán en los TdRA, siendo ello fuente de potenciales conflictos entre el proponente y participantes –o terceros interesados–, que eventualmente llegarán a conocimiento de los tribunales ambientales de manera anticipada, antes de la evaluación ambiental.

En la práctica, el diseño de la PACA, al incorporar a los OECA con una finalidad como la señalada, y a los Tribunales Ambientales como órgano validador de lo realizado, desvía el foco y objeto principal de la inclusión de la PACA en el proyecto, observándose que generará espacios de tensión adicionales entre proponente y la Administración, entre la Administración y las comunidades, y entre todos los anteriores y la actuación del Tribunal Ambiental que conozca.

La intervención del Tribunal Ambiental respecto de los TdRA se observa como una iniciativa carente de razonabilidad, que desvirtúa la naturaleza jurisdiccional de dicha judicatura al intervenir en un proceso preadministrativo, que probablemente ante discrepancias con los interesados deslegitimará su actuar jurisdiccional, como tercero imparcial, exponiendo en forma negativa el régimen recursivo especial que la misma reforma pretende establecer. 

Por último, la PACA prescinde de mecanismos de incentivo hacia los proponentes de proyectos. La sujeción de los acuerdos a un instrumento como los TDR genera un estándar muy alto para los titulares en búsqueda de una PACA exitosa, no otorgando valor jurídico adicional a los acuerdos alcanzados. Los interesados o comunidades, no obstante eventuales acuerdos, podrán continuar interviniendo en el proceso, presentando recursos posteriores si lo estiman, lo que genera un desincentivo en mantener un diálogo temprano honesto con el titular.

Experiencias internacionales, como la legislación de ciertos territorios canadienses y la australiana, en donde solo se impone la obligación de dialogar y negociar, pueden resultar ilustrativas. La flexibilidad y libertad con que estos acuerdos se definen hacen que estos puedan servir para distintos propósitos, según sea la realidad de las partes que negocian (Sosa y Kennan, 2001).