Por: María José López Fotos: Verónica Ortíz Ricardo Escobar lo explica con un ejemplo: “Un ladrón robó un millón de pesos. El ladrón los devuelve con reajustes, intereses y multas. La victima además dice: ‘Pásame tres millones más en castigo’. El ladrón obedece. ¿Qué sentido tiene que la víctima gaste un cerro de plata en […]

  • 21 julio, 2016

Por: María José López
Fotos: Verónica Ortíz

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Ricardo Escobar lo explica con un ejemplo: “Un ladrón robó un millón de pesos. El ladrón los devuelve con reajustes, intereses y multas. La victima además dice: ‘Pásame tres millones más en castigo’. El ladrón obedece. ¿Qué sentido tiene que la víctima gaste un cerro de plata en abogados por tratar de meterlo preso? Por algo la ley contempla el camino del castigo pecuniario”.

Desde el piso 19 de la Torre Foster, en pleno Apoquindo –donde el abogado y ex director del SII se instaló el año pasado junto a su socio, Jorge Bofill–, explica por qué estamos enredados en una madeja con difícil salida. Con un Servicio de Impuestos Internos (SII) que, según varios interpretan, intenta poner fin al escándalo de las platas políticas, enfrentado a un Ministerio Público que, por su parte, entrega señales de que lo que quiere es seguir buscando culpables y abriendo causas penales. “La ley es bastante clara. En los casos que se rebajaron gastos injustificados de los impuestos, basta con pagar las multas correspondientes, pero el Ministerio Público desobedece el mandato legal y va más allá con una interpretación peregrina. Cometen un error de gestión de política administrativa cuando trata de expandir su acción a delitos tributarios. No es eso lo que quiere la ley, no es ése un diseño lógico de administración de recursos públicos, y tampoco es un sistema penalmente efectivo”, dice.

Ex socio de Carey y de EY, y hoy del estudio que representa a ejecutivos vinculados al caso Penta, a empresarios ligados a financiamiento de campañas políticas como los Calderón de Ripley, además de Julio Ponce en el caso Cascadas, Escobar plantea que, si lo que se busca en todo esto es un rol ejemplificador para la sociedad, tienen mayor efectividad las multas que los castigos penales. Lo explica, nuevamente, con un ejemplo: “Si por cada ladrón de este país que roba 100 mil pesos, hubiera la posibilidad real de exigirle 400 mil más en indemnizaciones, en Chile no habría ladrones. La gente del Ministerio Público se confunde, porque no entienden una política de administración tributaria”.

-Varios lo citan por su explicación del gasto rechazado. ¿Siente que su tesis ha permeado?

-Hace un año, el SII hizo una invitación a los contribuyentes que tenían gastos que no debieron haber sido rebajados. Fueron llamados a rectificar y declarar esos gastos como rechazados y aplicarles el impuesto. Eso ocurrió y se resolvió administrativamente y de acuerdo a la ley. Lo normal es que cuando alguien incurre en este tipo de gastos, los declare en la línea de gasto rechazado, paga el impuesto de 35%, fin de la historia y no hay nada más que discutir. Cualquier contribuyente se puede equivocar y puede corregir sus declaraciones. La consecuencia de eso es un reajuste, intereses y una multa. Porque no es gratis equivocarse, ni menos abusar. Pero no hay nada especial en la rectificación. Lo único especial en este caso fue que el SII, dándose cuenta de lo que había ocurrido a raíz del caso Penta y luego en SQM, con la magnitud que podía tener, invitó a las empresas a rectificar. Ése debió haber sido el punto final.

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-¿Y en los casos que había dolo, malicia o reiteración? ¿Basta la multa?

-Si es que hay un dolo o malicia en la empresa que rebajó el gasto, o en las personas que emitieron boletas o facturas dando servicios que no eran tales, el SII tiene dos posibilidades: presentar ante los tribunales tributarios una denuncia con una solicitud de multa; o, si la situación es particularmente grave, se recurre a una acción penal. La ley no lo dice, pero siempre ha sido el criterio que la vía penal es la excepción. Porque es una salida cara de ejercer, difícil de ganar, de muy largo aliento y sacrifica recursos del SII sin agregarle mucho valor al resultado.

Episodio Bofill-Bombal

-Hay quienes dicen que, luego de que Jorge Bofill pidiera el sobreseimiento de Carlos Bombal, que fue rechazado argumentando que la fiscalía sí tiene facultades para formalizar a un imputado sin denuncia o querella nominativa de parte del SII, el Ministerio Público se anotó un punto…

-Esa discusión se produjo por un desorden del SII. No puede ser que por un lado el SII esté fuertemente precisando que ejerce acciones penales en forma nominativa contra ciertas personas por hechos específicos, como lo han hecho Fernando Barraza y su equipo este último tiempo. Y al mismo tiempo, abogados del SII aparezcan diciendo que, porque se menciona un hecho en una querella, cualquier acto vinculado a ese hecho, aunque no haya personas mencionadas, debe entenderse que está querellado. El caso Longueira muestra que el SII ya puso orden en sus filas. Pienso que hay una lectura errada del fallo por los fiscales, donde, en esta especie de rol mesiánico o salvador del país y de la moralidad política nacional, creen que le hacen un gran favor a Chile procesando a medio mundo sin preocuparse de la ley.

-Dicen que tras el episodio, los fiscales sienten total libertad para poder formalizar aun no teniendo querellas del SII…

-Están totalmente equivocados. El Ministerio Público se ha dejado llevar por su impulso natural investigativo. Pero el tema tributario, así como el tema de ley valores o legislación antimonopolios, son de mucha complejidad técnica. En estos casos, uno no procede igual que en casos de portonazos o estafas masivas. Los delitos de cuello y corbata requieren un tratamiento técnico especializado. Entonces, pretender inmiscuirse en estos temas es un error grave de administración y gestión de la dirección del Ministerio Público. Son ellos quienes debieran definir la línea de sus fiscales. Se requiere un cambio legislativo, en que, habiendo una discusión en esta materia entre el SII y la fiscalía, el conflicto de competencia sea resuelto por un tribunal superior, cosa que no está prevista en el sistema. Entonces, vamos a tener que enfrentar un proceso largo, muy dañino para el país, donde cada uno de los dos servicios propone su tesis. Y los contribuyentes quedan atrapados al medio como carne molida. Eso es lo que está pasando con estos linchamientos públicos.

-El tema no va a ser resuelto mientras no haya discusión en juicios orales…

-Y cuando eso ocurra, creo que estos fiscales van a estar arrepentidos de haber perseguido estos casos, porque van a hacer técnicamente el loco. Espero, porque me sorprendería que nuestros tribunales lleguen a ignorar el derecho de tal modo, para que estas conductas sean consideradas delito. Si eso es así, tenemos un problema serio de certidumbre jurídica. Yo confío en que los tribunales van a hacer su labor.
Y agrega: “Cuando se resuelva que no había delito, o que se requería querella del SII, ¿cómo se les devuelve la reputación a las personas que han sido trapeadas en público? Eso va a ser bien grave y ¿qué van a decir los fiscales? ¿Nos equivocamos? Porque el público va a quedar frustrado. Van a pensar que los fiscales y el SII hicieron mal su trabajo, que los poderosos ganaron, cuando en realidad, los poderosos perdieron: pagando multas mayores y golpeando su reputación.

-Algunos podrían acusarlo de blando…

-No se trata de ser blando. Ésta es la ley. Lo hicieron mal, no cabe duda. Lo lógico es que las personas que hicieron este financiamiento lo hicieran desde sus bolsillos. No debieron usar las empresas. Fueron descuidados, sí. Pero rectificaron, se dieron cuenta, fin de la historia. Si esto pasa todos los días. En mi época encontrábamos cinco mil casos al año de facturas falsas. Presentábamos del orden de 200 querellas al año. Si se presentaban cinco mil, que es lo que claman los fiscales, que ojalá fueran así de insistentes con los portonazos y delincuentes que asaltan todos los días en las calles, habría que armar una fiscalía paralela sólo para atender al SII. No había ninguna necesidad para meterse en esta zarzamora política en la que estamos todos enredados. Esta especie de linchamiento público por gotas, lo único que hace es dañar al país, a las empresas, y a la fiscalía y el SII, que van a salir muy mal evaluados de este proceso si siguen en esta lucha donde uno ve a dos alces con los cachos trenzados empujándose.

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-¿Quién está ganando esa lucha? ¿El SII o el Ministerio Público?

-Están más o menos empatados. Los que están perdiendo son los contribuyentes, que están atrapados.

Las querellas

-No es la idea tampoco abrir camino a la impunidad. ¿Cuándo es necesario querellarse?

-En situaciones similares se ha recurrido a la acción penal en uno o dos casos con el fin de producir un efecto ejemplificador, para que se produzca un cambio de conducta de los contribuyentes. Porque el SII no tiene recursos para embarcarse en ese tipo de acciones. Hay que mirar la ley. El problema que tenemos es que se la estudia poco.

-¿Por qué entonces el SII se querelló en los casos en que lo hizo?

-Hay que entender esto en un contexto de sorpresa política. El público se sorprendió de encontrarse con una conducta que era bastante común, aunque no se comentaba. Entonces, frente al estupor público, hubo el clamor de exigir alguna responsabilidad más allá de pagar los tributos. Y bueno, el SII presentó un par de querellas que tenían un rol ejemplificador. Sin la cooperación voluntaria posterior de las empresas, probablemente el SII estaría todavía tratando de determinar cuáles son.

-¿Justifica alguna querella de las que se han presentado?

-Quizás sí, pero hay que mirar caso a caso. Yo sólo presentaría querella en aquellos casos en que tengo claro que hay delito, y donde hay buenas posibilidades de prueba del dolo. Es difícil conectar la decisión de rebajar un gasto con un acto de dolo tributario. Si uno piensa en una gran empresa que tiene gastos por 500 millones de dólares al año, con 2.000 proveedores, suponer que hay malicia para rebajar una boleta de cinco millones de pesos y no pagar un millón de pesos, es muy raro. La malicia tiene que entenderse como un acto doloso donde de lo que se trata es de bajar el impuesto. Y acá lo que se trataba era justificar la salida de la caja. ¿Qué les importaba pagar 49,9 dólares en vez de US $50 millones de impuestos? ¡Nada! Aquí la gente no buscó ahorrarse el impuesto, y eso aún varios no lo entienden o no les interesa entenderlo.
Colgado en la plaza

-¿Van a terminar las formalizaciones?

-Hay varios problemas. El más grave es el de la expectativa política y publica. La gente está frustrada, enojada, y se exige algún tipo de sanción a esta clase política y empresarial que ha traicionado la confianza pública. Existe esta especie de espíritu medieval que quiere ver a alguien colgado en la plaza. Entonces, frente a eso, lamentablemente el Ministerio Público ha sido poco prolijo en cuanto a definir su misión. Ésta no es satisfacer al público. Su misión es investigar, con igual celo, si existe o no delito y tratar de determinar los responsables. Me cuesta creer que alguien piense que hay un delito cuando una persona ha hecho voluntariamente una declaración rectificatoria de un gasto rechazado. Hacer todo este millonario sacrifico de recursos; miles de horas de detectives, miles de horas de fiscales, de abogados, empresas, gerentes que pasan meses preocupados más de esto que de hacer sus negocios, es un costo que no tiene sentido. En circunstancias que al fisco le pagaron de sobra lo que se le debía.

-Varios piensan que la multa no basta.

-¡Evidente que sí basta! ¡Es un delito de propiedad donde la víctima se satisface hasta tres a cuatro veces sobre el monto de lo que le robaron! Éste es un delito, si existiera, contra la propiedad. No degollaron ni violaron a nadie aquí.

-A pesar de que para muchos es escandaloso que empresarios financien a políticos…

-Ya, pero ése es un tema político, ético o moral. En mi opinión, lo que debieron hacer, en vez de declararse como carmelitas y escandalizarse por el pecado ajeno, es haber dicho, “señores, nos equivocamos. Todos nos estábamos financiando con ayuda de empresarios”. Porque lo hacían la izquierda y la derecha. Ahora lo vemos en la izquierda, que se financia descaradamente con plata del Estado. Lo lógico era un mea culpa, castigarse en público, que varios de ellos no volvieran al Congreso, que sería bastante bueno, y asunto arreglado. Mientras en Chile nos quedamos en estas discusiones, Corea del Sur avanza, Nueva Zelandia avanza, y nuestro país se aleja año tras año de los lugares donde debiera estar.

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Y si queremos más castigo y cárcel, bueno, entonces cambiemos la ley, que me sorprende que no se haya hecho ya.

Empresarios que se van

-Hernán Büchi aseguró que en Chile hay incerteza jurídica y que se va del país. ¿Qué opina al respecto?

-Hay insatisfacción por resultados que tiene la economía, por la manera en que opera la política, por falta de liderazgo, por falta de una visión de largo plazo y esto explota de distintas formas. Lamentablemente, en Chile creen que el problema se resuelve con una rápida hemorragia normativa. Y aparecen respuestas fáciles, populistas, que sólo producen incertidumbre porque no enfrentan los problemas. Frente a ese escenario, donde los tribunales un día resuelven de una manera y al otro día de otra; donde el presidente Piñera se ufana de, con un llamado telefónico, haber resuelto que no se construyera una central termoeléctrica que tenía todas sus aprobaciones; donde el sindicato que no puede hacer huelga, la hace y bloquea una calle… Cuando uno ve que la fuerza es la que se impone sobre la razón y sobre el derecho, este país empieza a parecerse a otros que hemos visto que transitan por este camino. Uno que lleva a menor crecimiento, más pobreza, menor inversión. No sé si la reacción de Hernán es la que yo habría tenido, creo que es mejor la que tuvo Nicolás Ibáñez, que dijo por ahora me quedo y después veré.

-¿Los entiende? Que estén fijando residencia afuera y paguen impuestos en el extranjero…

-Lo que debiera preocuparnos a todos es que haya gente que esté pensando en irse por esta causa. Ahí tenemos un problema, porque no estamos haciéndonos cargo de los cambios que se necesitan. Se requieren soluciones, en vez de estas respuestas de corto plazo que sólo producen más frustración. Reglas claras, eficaces, y si hay disputas, deben resolverse de modo efectivo, breve y a bajo costo. Eso define a sociedades que funcionan bien.

-¿En qué va a terminar todo esto?

-Se va a discutir en los juicios orales y va a haber una gran frustración para todos. Si los fiscales no entienden de derecho tributario, se debieron haber sentado con el SII, crear un panel técnico y haber dicho, “¿tiene sentido que sigamos estos casos?”. O, “¡seamos efectivos, chiquillos, cobremos las multas y vamos todos para la casa a dedicarnos a las colusiones, estafas piramidales, robos y los narcotraficantes, que urge enfrentar!”. •••