Por: Lourdes Gómez En medio del requerimiento que interpuso la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por el caso de colusión del papel tissue entre CMPC y SCA (ex Pisa), el ex miembro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y socio de Sateler Depolo Diemoz Abogados, Radoslav Depolo, destacó los efectos que pudiera traer […]

  • 29 octubre, 2015

Por: Lourdes Gómez

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En medio del requerimiento que interpuso la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por el caso de colusión del papel tissue entre CMPC y SCA (ex Pisa), el ex miembro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y socio de Sateler Depolo Diemoz Abogados, Radoslav Depolo, destacó los efectos que pudiera traer este caso donde ambas empresas, integrantes del acuerdo colusorio se acogieron a los beneficios.

El abogado precisa que se trata de un caso curioso, debido a que la norma de delación compensada en Chile apunta a carteles de más de dos integrantes y establece beneficios para el primer y segundo actor que se acojan a este sistema, por lo que, asegura, es necesario analizar si el Congreso debiera introducir alguna indicación para abordar estos casos.

Aun así, Depolo defiende la figura de la delación y asegura que este sistema, aunque de la idea de inmunidad para quienes se acogen al beneficio, es la mejor herramienta para detectar y desbaratar carteles.

-¿Cómo interpreta este nuevo caso de colusión?

-Aquí se muestra que el sistema está en marcha, no es letra muerta, y eso es una gran señal. En este caso el principio de delación compensada es detectar y desbaratar carteles y se cumple su rol en todo lo que dice. Al ver estos casos de colusión de grandes proporciones y la sofisticación generada en este caso, queda demostrado habla que existía una autoconciencia de los ejecutivos de que se estaba cometiendo una ilicitud.

-Frente a este nuevo caso y el escrutinio público que genera este tipo de conductas, donde aquellos actores que se acogen a una delación compensada gozan del beneficio de no tener multas. ¿Considera que puede ser un momento para reevaluar esta herramienta?

-Eso se está reevaluando en el proyecto de ley que introdujo en marzo la Presidenta Bachelet y ahí hay dos aspectos a destacar: se introduce nuevamente la figura penal, pero ahora se establece una exención penal que conlleva al beneficio del primer denunciante. Además se está revisando el tema de las multas vinculándolas a las ventas de las empresas durante el periodo colusorio, de hasta un 30%. Ahí hay dos innovaciones grandes, más allá de la discusión de si se debe o no penalizar.

-¿Pero, dado el nivel de escrutinio público y considerando el nivel de sofisticación del caso, considera que es justo que existan esas exenciones penales en el caso de colusión?

-Se puede entender el clamor de la gente, en el sentido intuitivo de que hay una inmunidad de las personas que se acogen al beneficio, pero el sistema de delación compensada no tiene como objetivo meter a la cárcel a los culpables, lo que busca es poder desbaratar terminar con los carteles y eso tiene un costo. El que haya inmunidad permite que el primero que llegue, entregue información a cambio que sí permita desbaratar el cartel. Lo que sí es curioso en el caso del tissue, es que hay sólo dos actores y ambos se acogen a beneficios porque aportaron.

-¿Por qué se hizo extensivo el beneficio de no multa también al segundo que delata?

-Es una pregunta que puede quedar abierta, ignoro el análisis que se hizo. Lo que sí hay que considerar es que la ley establece que el TDLC no puede aplicar una multa al que llegó primero y una multa mayor de la que pidió el Fiscal al segundo que se acogió a la delación compensada. Eso, salvo que en el proceso, se acredite que quien se acogió al beneficio fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en la colusión. Eso, en este caso, está por verse.

-¿Es partidario de revisar la norma para el caso de mercados donde sólo haya dos grandes actores que se coluden?

-Creo que sería necesario revisar si en este proyecto de ley debieran introducirse algunas indicaciones al respecto. Llama la atención también que el requerimiento presentado va sólo en contra las empresas y no contra las personas naturales que participaron en la conducta,ya que, además de la persona jurídica, la persona natural también puede ser individualmente considerada. Es una visión personal, pero creo que no hay requerimiento a las personas naturales porque, como hoy el beneficio no es extensible a la sanción penal, el Ministerio Público podría, invocando la antigua normativa, solicitar una investigación que permitiera perseguirla responsabilidad de esa persona natural. Si se les hubiese requerido personalmente, si se llegase a probar en el TDLC que existieron responsabilidades, la condena sería súper alta para ellos, porque es un delito que está acreditado. A lo mejor, la FNE prefierió no requerir a los individuos como un incentivo para que colaboren en la investigación.

-No podría ser un arma de doble filo, ya que si bien, se logra que se descubran más carteles, al parecer para los ejecutivos de las empresas no es tan disuasivo…

-En el mundo hay unanimidad de que donde existe delación compensada, que pueden ser mejores o peores, es un gran instrumento como medida de anti colusión. Hay evidencia empírica, no es un invento de los políticos, ya sea, en la sanción administrativa como es el caso europeo o en el penal como el americano, se ha logrado incrementar el número de casos detectados. Es el gran instrumento.

-Siempre se ha dicho que estos casos de colusión son puntuales, pero al parecer son más comunes de lo que se creía…

-Si salieran a la luz todos los casos de colusión que existen en Chile, la impresión sería feroz, hay casos de colusión no detectados. ¿Cuáles son? No sé. Pero el instrumento de la delación compensada que ha destapado casos, ha provocado grandes efectos en el mundo corporativo que implica que las empresas están conscientes de lo que es lícito y lo que es ilícito y se están haciendo esfuerzos para dar cumplimiento a la normativa en materia de competencia. Pero esto debe ser parte de la cultura corporativa y del ADN de la empresa. Es regresivo que las empresas que quieren coludirse hayan tomado medidas de ocultamiento y clandestinismo más sofisticadas.

-¿Como evalúa la sofisticación de la colusión reflejada en este caso?

-Aquí se está hablando de carteles más sofisticados, pero lanzar los computadores al canal San Carlos, ocupar teléfonos de prepago y enviarse cartas por correo, no creo que sea más sofisticado, más bien eso es burdo, son sólo acciones de ocultamiento.

-Siempre se ha hablado de Chile como ejemplo del libre mercado, pero hemos vistos estos casos donde queda demostrado que claramente ese mercado no funciona sin una mayor regulación. ¿Hemos evolucionado del libre mercado a una mutación cancerígena?

-Así como dije que si salieran a la luz todos los caso de colusión nos sorprenderíamos, también es un hecho, en base e a mi juicio, que en Chile la mayoría de los mercados compiten ferozmente por sus clientes. Hay que ver el big picture. En nuestra economía de mercado existe una fuerte competencia en la mayoría de las industrias y rubros y esto es lo que ha permitido mover este país y generar el desarrollo que se ha tenido en los últimos 30 años. Ahora siempre es más cómodo no competir y ahí la legislación tiene que intervenir regulando en materia sancionatoria.

-¿Qué pasa con los controladores y directores de estas empresas que generalmente dan cuenta de no saber lo que estaba ocurriendo? ¿Es creíble esta postura?

-Es una cuestión que de hecho tiene que verse caso a caso, no se puede generalizar. Yo no haría una afirmación negativa de los directorios que son súper profesionales. Por muchos controles que se tomen, a veces esto no implica que las decisiones se informen hacia arriba. Imputar negligencia a los directores por no saber qué estaba pasando, puede no ser justo.