En primer lugar, todo ente público tiene la necesidad y el deber de hacer uso eficiente de los recursos, porque éstos son al final del día bienes públicos y no pueden dilapidarse. A nadie se le ocurriría que para poner en depósitos a plazo saldos de cuentas fiscales o para que el Estado arriende […]

  • 17 octubre, 2013

 

En primer lugar, todo ente público tiene la necesidad y el deber de hacer uso eficiente de los recursos, porque éstos son al final del día bienes públicos y no pueden dilapidarse. A nadie se le ocurriría que para poner en depósitos a plazo saldos de cuentas fiscales o para que el Estado arriende inmuebles que no utiliza, se necesite alguna autorización especial o la creación de una empresa estatal de inversiones bancarias o una de corretaje de propiedades, respectivamente. Ello está dentro de la naturaleza del determinado giro de cualquier empresa estatal, lo que la Contraloría ha denominado “gestión de patrimonio”.

Si esta es la situación del Metro, no debiera haber reproche jurídico alguno. En otras palabras, si una empresa del Estado ha comprado o expropiado terrenos privados por causa de utilidad pública o interés nacional para realizar obras públicas propias de su giro, y como resultado de ese acto principal o esencial existen bienes que pueden rentabilizarse como bienes de la naturaleza de ese acto principal, no existirían en principio objeciones constitucionales a este proceder. Tan así que el Metro arrienda locales comerciales ubicados entre el acceso a una estación y la estación misma, y lo propio hace con el arriendo de espacios publicitarios.
Ahora bien, si en cambio el Metro compró o expropió terrenos conexos o accesorios a los necesarios para la realización de obras públicas con el objeto de explotarlos inmobiliariamente, nos encontramos frente a un panorama completamente distinto, triplemente cuestionable.

Primero, porque la actividad empresarial del Estado es excepcional, y como excepción debe interpretarse restrictivamente. Esto no es un asunto ideológico, como le gustaría a algunos. Reconocidas economías que adhirieron con intensidad al Estado de Bienestar, siendo Suecia la más emblemática, siempre fueron recelosas de entregar los medios de producción al Estado. Volvo, Ericcson, Electrolux y prácticamente la totalidad de la producción industrial sueca es realizada por empresas privadas.
Lo anterior tiene mucho sentido toda vez que olvidamos que la actividad empresarial es –probablemente más que nada– un riesgo, y no solemos ser buenos tomando riesgos con plata ajena, sin buenos incentivos. A todos nos gustan las utilidades, pero nadie quiere asumir las pérdidas. Fue sólo hace algunos años cuando todos los chilenos debimos asumir las millonarias pérdidas cercanas a los USD$1.000 millones que tuvo Enap, con la postergación o imposibilidad de destinar esos cuantiosos recursos a necesidades sociales como educación, vivienda o salud. Una reforma tributaria completa a la basura,  producto de tener que mantener una empresa estatal.

Es por esa razón que, con sabiduría y buen criterio, la Constitución ha querido que cuando el Estado se las quiera dar de empresario, al menos cuente con el consenso social y político –expresado democráticamente en una ley de quórum calificado que autorice esta excepcional actividad, de modo que luego todos nos hagamos responsables a la hora de enfrentar las pérdidas, sin que se le pueda echar la culpa a las mayorías simples o circunstanciales.

Luego, si esa actividad es excepcional debe interpretarse restrictivamente, ya que no es la regla general que el Estado se dedique a ser empresario, si hay privados que perfectamente pueden realizar esa actividad, probablemente de mejor manera, con menores costos y –lo más importante de todo– con plata propia, sin poner en riesgo los dineros de todos los chilenos. Esta interpretación restrictiva del giro empresarial autorizado por ley ha sido consolidada con acierto por nuestros tribunales, que han puesto atajo al desborde empresarial estatal en casos como los del Instituto Geográfico Militar, que se aventuró a imprimir y vender textos, así como el de Correos de Chile, e incluso respecto del propio Metro cuanto se entusiasmó con tener un diario.

Por último, existe el problema de que el Estado abuse del concepto de utilidad pública o interés nacional como causales de expropiación. ¿Puede el Estado expropiar un paño para luego vendérselo a un supermercado, inmobiliaria o fábrica? ¿Cabe eso dentro de la utilidad pública o interés nacional? El caso no es de laboratorio: ya sucedió en Estados Unidos en Kelo vs. New London, un fallo emblemático de regulación expropiatoria que motivó una oleada de reformas legales y constitucionales que impidieran al Estado jugar al empresario, aun cuando fuera con buenas intenciones, dados los derechos y los riesgos que dicha decisión involucra.

Resulta evidente que para tener una posición definitiva habrá que estar atento a los hechos del caso, y de si efectivamente el Metro actuó dentro de su giro o si por el contrario lo desbordó, caso en cual su acto deviene en inconstitucional, debiendo recurrir al Congreso para que autorice este nuevo giro inmobiliario. Irónico sería que el Estado se dedicara a esta actividad, siendo que hasta hace poco se hablaba de una supuesta “burbuja inmobiliaria”.

Que no nos extrañe entonces si en unos años más, con bajo precio del cobre y altos costos de producción, nadie quiera hacerse cargo de Codelco. Ahí nadie querrá al “Estado empresario”, pero probablemente ya sea demasiado tarde. •••