«El fraude constitucional», la columna de Francisco Orrego

Como un atentado inédito al orden constitucional puede calificarse la reciente aprobación, en general y en primer trámite legislativo, del proyecto de reforma constitucional para permitir el retiro de los fondos previsionales. Desde el retorno a la democracia, en el año 1990, que no se veía a un grupo variopinto de legisladores recurrir a un resquicio o subterfugio jurídico, torciendo el espíritu de la Constitución Política de la República (CPR), para promover un proyecto que, a todas luces, es perjudicial para el país.

No tiene mucho sentido detenerse a examinar los efectos económicos de la propuesta. Existe ya abundante y concluyente evidencia sobre sus efectos nocivos. La gran mayoría de los economistas y expertos nacionales, así como algunos organismos internacionales, han levantado la voz para rechazar, de manera transversal, el proyecto sobre la base de que es regresivo y desigual. Son más bien las interrogantes de índole constitucional las que me motivan a cuestionar el proyecto y el procedimiento escogido por el Congreso para avanzar en su tramitación.

Muchos chilenos aún recuerdan la práctica sistemática y abusiva de los resquicios jurídicos, bajo el gobierno de Salvador Allende, para saltarse la Constitución y las atribuciones del Congreso, y gobernar sobre la base de decretos presidenciales que escapaban de la órbita constitucional. Casi 50 años más tarde, es el propio Congreso quien recurre a esta perniciosa práctica legislativa, interpretando caprichosa y antojadizamente el texto constitucional, para aprobar un proyecto que es de iniciativa exclusiva del Ejecutivo.

La primer pregunta que surge es cómo llegamos a esta situación. Conocemos de muchos proyectos que, siendo inadmisibles e inconstitucionales, han visto la luz como leyes de la República. Es decir, algo está fallando en los exámenes de admisibilidad de los proyectos de ley, recayendo la primera responsabilidad en las secretarías y mesas de ambas Cámaras. En el caso del proyecto de AFP, la inadmisibilidad era bastante clara, pues hay normas constitucionales expresas que regulan la materia. La intención de cometer un fraude constitucional, y su modus operandi, estaba ya anunciado por los parlamentarios autores del proyecto, conociéndose de antemano su mala fe.

Las dos principales motivos para cometer o incurrir en esta práctica fraudulenta, con ocasión de este proyecto en particular, son, por una parte, poder legislar sobre una materia cuya iniciativa la Constitución reserva en forma exclusiva al Ejecutivo, como son aquellas relativas a la seguridad social y gasto público (Art. 65, incs. 3 y 4 Nº 6 de la CPR), y, por otra parte, rebajar el quórum necesario para aprobarlo, pues al ser abordado como una reforma al Art. 65 -y no al Art. 19 Nº18 de la CPR- el quórum es de 3/5 y no de 2/3. Este es el quid del asunto. Aquí radica lo que en jerga constitucional se denomina la “cuestión de constitucionalidad”, que es lo que permite impugnar posteriormente el proyecto ante el Tribunal Constitucional.

Un segundo aspecto a considerar radica en el veto presidencial (Art. Nº128 de la CPR), que consiste en una atribución exclusiva del Ejecutivo para rechazar o modificar, por razones de forma o de fondo, un proyecto ya aprobado por el Congreso. Esto implica que el proyecto “vetado” debe volver nuevamente a ser discutido en el Congreso, sujetándose a normas especiales, por lo que no se trata de un veto “absoluto”.

Lo del veto presidencial puede resultar un poco confuso de entender, pero tiene relevancia por, al menos, un par de razones. La primera es que si el veto del proyecto por el Ejecutivo es completo, es decir, afecta al texto íntegro del proyecto, sus efectos no son “absolutos”, como adelantamos. Eso significa que ambas Cámaras del Congreso podrían igualmente insistir en la ley, en los términos aprobados originalmente por ellas, pero para ello se requiere el acuerdo de los 2/3 de los diputados y senadores. Es decir, al vetar por completo la ley, el Ejecutivo obliga al Congreso a insistir con un quórum igualmente alto (2/3).

Por otra parte, el veto presidencial impone un segundo desafío: si el actual Ejecutivo estará dispuesto a ejercer esta atribución, lo que, en otros casos, le ha valido críticas justificables por haber renunciado a vetar proyectos del todo inconstitucionales. Dado todo lo que hay en juego con este proyecto, me atrevería a anticipar que si el proyecto llega a esta instancia, el Ejecutivo lo vetará. Espero no equivocarme.

Posteriormente, aún queda una instancia más para poner freno a este proyecto. El Tribunal Constitucional (TC) se transformará en la última línea de defensa de nuestro ordenamiento constitucional. Y, en caso de llegar a su intervención, no tengo dudas de que el TC estará a las alturas de las circunstancias históricas. Solo ellos, y nadie más que ellos, puede poner atajo a esta grave situación. Para ello, es fundamental, como requisito de entrada al TC, plantear la “cuestión de constitucionalidad” durante la tramitación del proyecto, lo que ya se hizo oportunamente. Aunque la facultad de impugnar la inconstitucionalidad de una ley ante el TC, está radicada tanto en el Ejecutivo como en grupo de parlamentarios, no me cabe duda que la última palabra la tendrá nuevamente el primero. Es de esperar que, en este caso, no suframos una decepción, como en otros proyectos, donde el Ejecutivo renunció a ir al TC.

En suma, estamos frente a un proyecto de ley que traerá graves consecuencias para nuestro sistema de pensiones y para nuestra economía. Pero, desde un punto de vista jurídico, el proyecto entraña un peligro aún más grave: la instauración del fraude constitucional, como mecanismo o practica legislativa válida, para torcer el texto y espíritu de la Constitución. La experiencia histórica, no tan lejana, nos enseña que ese no es el camino. El respeto a la Constitución, nos guste o no, es responsabilidad de todos.