Por Alejandro Jiménez Ya no es sólo la educación, la Constitución, el sistema previsional y los impuestos. Después del discurso del 21 de mayo, todo indica que las aguas también tendrán su reforma durante la administración de Michelle Bachelet. De hecho, “reconocer a las aguas como un bien nacional de uso público”, fue uno de […]

  • 30 mayo, 2014

Por Alejandro Jiménez

Aguas revueltas cap.legal

Ya no es sólo la educación, la Constitución, el sistema previsional y los impuestos. Después del discurso del 21 de mayo, todo indica que las aguas también tendrán su reforma durante la administración de Michelle Bachelet. De hecho, “reconocer a las aguas como un bien nacional de uso público”, fue uno de los anuncios más aplaudidos por los asistentes a la cuenta pública.

Pero no es todo tan simple. Aquí algunos expertos explican por qué.

Para el abogado Rodrigo Weisner, socio de Puga Ortiz Abogados, quien fue director general de Aguas entre 2006 y 2010, no se sabe bien a qué se refieren los intentos por “nacionalización” del agua. El experto explica que “si con eso se quiere decir que se le dé el carácter de bien nacional de uso público, se le debe advertir a los autores de esa idea, que don Andrés Bello se les adelantó, incorporando el carácter de bien nacional de uso público en el Código Civil en 1855”.

En todo caso, explica Weisner, hay que tener claro que “la normativa en sí misma” nunca puede afectar al agua, que sirve para muchos fines: consumo humano, actividades productivas, medioambiente, usos turísticos, preservación de pueblos originarios, escénicos, entre otros. Más bien, la pregunta que hay que formularse es “si la normativa que tenemos en Chile permite que el agua satisfaga todas las necesidades o sólo algunas, y si resuelve bien esa tensión que se genera de manera equitativa y pacífica”.

Otra opinión tiene el abogado Alejandro Vergara, socio de Vergara y Cía. y profesor titular de la Universidad Católica. “Resulta curioso observar que todos los titulares de derechos de aguas (desde modestos usuarios agrícolas hasta poderosas empresas) valoran enormemente la protección que el sistema consagra a su posición jurídica, impidiendo caducidades y permitiendo libre transferibilidad, pero al mismo tiempo, se escuchaban voces y consignas a favor de una “nacionalización” de esas mismas aguas que ellos usan. Es una contradicción que sólo proviene de una falta de comprensión del sistema”, explica.

Agrega que“no sólo hay sequías del recurso, sino también pareciera que existen sequías institucionales, de diversa índole. Así lo expresa en el nuevo libro que acaba de editar, titulado Crisis institucional del agua (ver recuadro). Apunta en este sentido el profesor Vergara, “que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores: de los burócratas (en especial quienes están a la cabeza de los órganos de la administración), de los gestores (quienes dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces. Y por cierto, de quienes padecen esta crisis: los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas o eventuales interesados en serlo), también asumen ciertas conductas y actitudes que cabe analizar”.

De su parte, el abogado Alberto Cardemil, socio de Carey y Cía., en un contrapunto dice que “en ningún caso hablaría de crisis institucional en materia de administración de recursos hídricos”, pues “es la misma institucionalidad de aguas que nos rige en la actualidad (la que) ha sido una de las bases fundamentales para el espectacular desarrollo que han tenido sectores como el minero, agropecuario y agroindustrial, de generación eléctrica y de producción acuícola durante los últimos 35 años”.

 

Actualizar y organizar

Sin embargo, los expertos coinciden en la necesidad de realizar algunas actualizaciones.

Capital legal aguas

Weisner explica que “la legislación debe actualizarse para que ocurra lo mismo que han hecho otros países hace ya 30 años, es decir, una planificación integrada y vinculante del uso del agua a nivel de cuenca, con participación público y privada en el proceso de toma de decisiones, con responsabilidades claras de los actores, con costos reales incorporados en el uso del agua, y con un financiamiento permanente y suficiente de las organizaciones de usuarios”.

En tanto, Cardemil explica que “existe bastante consenso en que hay mucha dispersión y superposición de competencias y atribuciones de distintos organismos públicos en relación a las aguas, lo que se traduce en una carencia de políticas de Estado y una serie de inconsistencias y vacíos regulatorios, ante el uso más intensivo del agua que se da en la actualidad. Por lo mismo, se ha planteado la idea de organizar dichas competencias y atribuciones bajo una dirección común, a un nivel gubernamental alto”.

En el mismo sentido, uno de los temas más urgentes se refiere al órgano administrativo del Estado, la Dirección General de Aguas (DGA), “creada básicamente para cumplir tres fines: inventariar el recurso hídrico; catastrar los títulos de los particulares que les permiten el uso del agua, y constituir y coadyuvar a la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas”, según dice el profesor Vergara, quien evalúa que hoy la DGA “se encuentra casi absolutamente impedida de realizar de manera eficiente, adecuada o mínimamente satisfactoria sus tareas; ya sea por deficiencias en la organización interna, por endémicas conductas burocráticas inadecuadas; por despreocupación político-administrativa y por desempeños erráticos de los burócratas de turno en los últimos años y quizás decenios”.

Agrega Weisner que “se requiere dotar de un presupuesto 10 veces mayor a la DGA para que, a lo menos, haga lo que el Código de Aguas le encarga hoy, con tareas imposibles de efectuar con el presupuesto lamentable que históricamente ha tenido”.
También apunta a un nuevo diseño institucional: “El rol planificador que hoy tiene la DGA, lo dejaría en manos de una subsecretaría de recursos hídricos y separaría el rol regulador creando una superintendencia de aguas, al estilo de las otras superintendencias, con personalidad jurídica, patrimonio propio y con autonomía política y administrativa suficiente, y con recursos para que sea ágil”. •••

 

Una crisis institucional

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El profesor Alejandro Vergara Blanco acaba de publicar el libro Crisis institucional del agua. Descripción del modelo, crítica a la burocracia y propuesta de tribunales especiales, en la Colección de Ensayos Jurídicos de Thompson Reuters. El abogado y doctor en Derecho, argumenta que la crisis tiene cuatro ejes o actores: administrativa, de comprensión del mercado, de gestión y de justicia. Defiende también que “las crisis son una oportunidad para crecer; para mejorar o perfeccionar un modelo que ha mostrado resultados favorables; en fin, las crisis son momentos que abren la discusión”.

 

Un fallo reciente

A principios de mayo, la Corte Suprema determinó que un grupo de comunidades de la Región de La Araucanía no deben patentes por no uso de aguas por encontrarse protegidas por la Ley Indígena. La Primera Sala del máximo tribunal acogió el recurso de casación presentado en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, que había ratificado las sanciones aplicadas por la Dirección General de Aguas.

La sentencia resuelve que las comunidades, agrupadas en la Corporación Movimiento Unitario Campesino y Etnias de Chile, se encuentran resguardadas por la Ley Indígena, por lo que no les corresponde el pago de patentes por el no uso de aguas de los ríos Chol Chol y Colpi.