Por Rodrigo Delaveau, abogado constitucionalista

Por estos días se hace necesario analizar las posibles consecuencias de la iniciativa de cambio tributario en el ambiente jurídico. La discusión (antes y después de la firma del protocolo) se concentra en las facultades antielusión del Servicio de Impuestos Internos (SII) como asimismo respecto de la ya sobreexpuesta renta atribuida.

Estas normas no distinguen si se aplican sobre sociedades de capital o de personas. Los estudios de abogados suelen agruparse como sociedad de profesionales, y por lo tanto, pueden acordar formas de distribución de ingresos entre sus asociados o socios, sin que ellas se ajusten al parámetro que el proyecto denomina “de mercado” (lo que no deja de ser paradójico), regla etérea que pretende otorgarse a la discrecionalidad del Servicio para ejercer su potestad. Ello le permitiría al SII determinar que ciertos actos son “simulados o abusivos”, pudiendo impugnar lo convenido entre los socios legítimamente, e incluso sancionar al contribuyente y sus asesores.

De lo anterior, que sólo representa una parte reducida de un proyecto de ley que tiene 175 páginas, al menos cabe preguntarse su conformidad respecto de ciertos principios fundamentales de toda democracia occidental, incorporados en nuestra Constitución, y que dudamos sean erradicados en cambios constitucionales futuros, ya que lejos de ser propiedad de un sector político, representan la evolución constitucional de los últimos 200 años. Estamos hablando de la supremacía constitucional, la autonomía de los cuerpos intermedios, el derecho de asociación, de las garantías procesales y penales en el ámbito administrativo y los derechos de las personas frente al ius puniendi del Estado.

En cuanto a la supremacía constitucional, no se trata ni mucho menos de un invento neoliberal o un enclave autoritario. Desde Locke hasta Kelsen, pasando por Marbury v. Madison, toda Constitución que pretenda establecer un cierto marco normativo fundamental, tiene como principio esencial que ella prime sobre toda otra norma inferior, dado que constituye la última línea de defensa del ciudadano frente a su gobierno. De lo contrario, el legislador no tendría límite alguno, con las amargas experiencias mundiales e históricas de esta carencia. La Constitución debe ser considerada como un grupo de consensos mínimos, y no máximos. Quizás por ello debiéramos estar pensando en qué cosas le sobran a la Constitución, más que agregarle o modificarle ciertos preceptos. A fin de cuentas, toda sociedad libre y democrática se basa en la capacidad de someter sus mayorías de turno a mayorías más extensas o permanentes, expresadas precisamente en la Carta Fundamental: de ahí la relevancia de su minimalismo. No por nada las Constituciones más breves son las que más han perdurado.
Luego, la autonomía de los cuerpos intermedios y el derecho de asociación, no sólo tienen su vertiente en la doctrina social de la Iglesia, sino primordialmente en los padres fundadores de la independencia chilena,  como respuesta a la férrea oposición del régimen monárquico español a reconocer cualquier intento de organización, reunión o asociación privada, que era mirado con malos ojos, como sinónimo de sedición o traición al rey. No obstante, este resabio realista aún pena en las mentes de algunos, hoy bajo una forma más sutil de estatismo y disfrazada de “interés público”, cuyo fundamento último está en la desconfianza hacia el individuo y el abandono –casi absoluto– en la infalibilidad estatal para saber qué le conviene a las personas o a sus organizaciones de mejor manera que ellas mismas.
Finalmente, en cuanto a los derechos del ciudadano frente a la potestad sancionadora del Estado, autores como Cury y Novoa Monreal han coincidido en que la proliferación actual de leyes penales administrativas hace aconsejable que el legislador procure rodear su aplicación de garantías semejantes a las de derecho penal; entre ellas, la sumisión estricta a los principios y normas de un debido proceso, debida investigación; la legalidad y tipicidad de la conducta sancionable, la irretroactividad de la sanción administrativa, y ciertamente, la presunción de inocencia, todas ellas consagradas constitucionalmente.
¿Será que la desconfianza hacia las personas ha llegado a un punto de no retorno? Es posible. El problema es que finalmente el Estado también está compuesto por individuos, carentes del monopolio moral, cuyas virtudes y defectos se hayan repartidos por igual respecto de los administrados. Será por eso, entonces, que debemos preferir un gobierno de leyes y no de hombres, porque reconocemos nuestras miserias y debilidades, no debiendo entregarse potestades discrecionales –pero sí leyes generales, abstractas, conocidas  y objetivas– a quienes no tienen una superioridad ex ante respecto de todos los que se encuentran a este lado del mesón, particularmente cuando mediante los impuestos de unos se financia a los que están del otro lado. •••