Reportajes y Entrevistas
La caja de Pandora

Artículo correspondiente al número 249 (3 al 16 de abril de 2009)

 

Independiente del resultado que tenga la acusación contra las tres mayores cadenas farmacéuticas, el fiscal Enrique Vergara ya consiguió buena parte de su objetivo: colocó la colusión como un problema nacional y obtuvo los apoyos suficientes como para potenciar su combate con nuevas herramientas. Son las consecuencias de un caso que concitó el interés popular y el respaldo de Fasa y algunos laboratorios para reunir las pruebas. Por Sandra Burgos.

El año pasado, el fiscal nacional económico, Enrique Vergara, declaró abiertamente que iniciaría una lucha sin precedentes contra la colusión. Era su obsesión. Había perdido batallas, pero estaba convencido de que la guerra estaba por comenzar y que sólo necesitaba un buen caso, de esos con pruebas y alta connotación pública.

Al interior de la Fiscalía, sus sabuesos “habían tanteado varias opciones, incluyendo una que reiteradamente llamaba la atención de las autoridades: el negocio farmacéutico. Vergara puso a gran parte del equipo de la fiscalía tras el caso. Varios de los integrantes de su equipo habían viajado fuera de Chile a especializarse en entidades de libre competencia, muchas de las cuales cuentan con una normativa más estricta que la chilena, con atribuciones –por ejemplo– para allanar, incautar pruebas y una serie de procedimientos más “invasivos” y eficaces para detectar actos de colusión.

La apuesta era clara: había que conseguir material que convenciera a la Corte Suprema, organismo que en casos anteriores de acusación de colusión (como las que afectaron a la industria naviera y a proveedores de oxígeno) había desechado las causas “por falta de pruebas directas”. Entre la información recolectada con laboratorios y el posterior acuerdo con Farmacias Ahumada (Fasa), Vergara obtuvo lo que buscaba y, de paso, logró posicionar su lucha contra la colusión a un nivel insospechado, tanto en la opinión pública como en círculos políticos. Es ahí, dicen los entendidos, donde radicará el principal logro de su gestión.


Los orígenes del acuerdo

Cuando los abogados de Farmacias Ahumada, liderados por Nicole Nehme, decidieron que la mejor estrategia legal para enfrentar las acusaciones de colusión del fiscal nacional económico era un acuerdo de conciliación (reconociendo contactos para subir precios entre ejecutivos de la cadena con Cruz Verde y Salcobrand), quizá ni se imaginaron la caja de Pandora que abrirán.

¿Por qué lo hizo Fasa? Según comentan cercanos al proceso, cuando Nicole Nehme y su equipo tomaron el caso, encontraron lo que a su juicio eran indicios de coordinación en las alzas de algunos medicamentos. Indagando en las causas de dichos incrementos, se per cataron de que había un modus operandi bastante evidente, con explicaciones poco satisfactorias por parte de los involucrados y un nivel de vaguedades que indicaban más que una simple coincidencia.

La obsesión de Nehme por encontrar una respuesta satisfactoria para la FNE la llevó, finalmente, a conseguir la declaración de ejecutivos medios sobre un mecanismo de alza de precios concertada. ¿El motivo? Al interior de Fasa comentan que los ejecutivos lo aplicaron en líneas de medicamentos que venían arrojando pérdidas considerables, como consecuencia de la guerra de precios en que estuvo enfrascada el rubro y que llevó a las cadenas a vender bajo los costos. Incluso, comentan que ni siquiera con las alzas de precios que investiga la FNE lograron marginar. Así las cosas, todo indica que habrían concertado el alza de precios con la finalidad de reducir pérdidas, alcanzar metas comerciales y mejorar sus bonos por obtención de resultados.

Pero la confesión interna de los ejecutivos no era el único antecedente que manejaba la defensa de Fasa. Para sustentar su presentación ante el Tribunal de la Libre Competencia (efectuada por la Fiscalía antes de la negociación con Fasa), Enrique Vergara habría logrado la cooperación de un par de laboratorios involucrados en el caso, lo que –de paso– permitió a estas entidades quedar fuera de las investigaciones, como el mismo fiscal sostuvo hace algunos días. El requerimiento sólo explicitó una reserva de acciones ante una eventual conducta anticompetitiva que podrían tener los laboratorios, pero Vergara explicó a la prensa que “mientras no tengamos certeza de su participación en esta o en otras conductas no vamos a iniciar acciones”.

Ya antes de conocerse el acuerdo con la cadena ligada a la familia Codner, en el ambiente legal se comentaba que el fiscal tenía pruebas para lanzarse en esta quijotesca aventura de acusación de colusión. “No se va a arriesgar a perder un nuevo caso, debe tener alguna carta bajo la manga que dará a conocer en la etapa probatoria”, señaló un abogado contactado por Capital antes de conocerse la conciliación de Fasa y la FNE. La incertidumbre sobre la existencia de esas pruebas fue la que llevó a Cruz Verde, asesorada por el ex fiscal Pedro Mattar, a requerir –sin éxito– su conocimiento previo ante el Tribunal Constitucional.

 

 

El blindaje

Pero Nehme no pensaba dejar a su efendida al arbitrio del Tribunal. La abogada buscó la figura de conciliación, porque –una vez aprobada por el TDLC–, permite a Fasa quedar libre del juicio, con la multa acordada y, por sobre todo, inmune a otras acciones legales que se puedan generar tras un eventual fallo en contra del TDLC y su posterior ratificación de la Corte Suprema (porque todos suponen que el caso terminará en esos niveles). En palabras simples, los organismos de defensa de los derechos de los consumidores, no podrían emprender una class action contra Fasa.

Anticipándose, en todo caso, a la controversia generada en la opinión pública, la misma cadena optó por anunciar una fórmula de compensación, en que –a diferencia de una orden judicial– ella decide qué, cuánto y cómo devuelve a sus clientes, enfrentando el daño de imagen, pero de forma controlada.

El acuerdo entre Fasa y el fiscal es profundamente cuidadoso en su forma y fondo. En ningún momento acredita la falta, sólo reconoce una serie de hechos que plasman una coordinación de actores. Nunca se refiere a un acto de colusión, con lo cual no cae en una figura de delación compensada ni en una acusación de colusión contra la competencia, blindándose así contra demandas y querellas por parte de sus competidores. “Lo que hizo fue un acuerdo lo más polite posible, tratando de no vincular a la competencia. Llevó al tribunal solo el relato de cómo se desarrollaron los hechos y que prueban que el alza de precios no fue casual”, señala un abogado que prefirió mantener el anonimato.

Con esta estrategia legal, Nicole Nehme seguía los pasos de uno de los abogados que admira, Cristóbal Eyzaguirre, de Claro y Compañía, bufete en el cual ella se desempeñó hasta abrir su propia oficina. Eyzaguirre representó a CCU ante la acusación de la FNE de abuso de posición dominante en desmedro de cerveceras más pequeñas. La fórmula elegida también fue la conciliación, acogida por el TDLC, protegiendo a la embotelladora de demandas de su competencia. Incluso, la empresa elaboradora de Cerveza Capital solicitó reabrir la investigación contra CCU, pero el mismo Tribunal la calificó como causa juzgada.

Estos antecedentes –más otros casos como el de Cencosud con sus proveedores- llevaron a Nehme a apostar que estaba en el camino correcto y que la conciliación encontraría una buena recepción en el TDLC. Menos medidas parecen las consecuencias que traerá su opción en la comisión de libre competencia que creó el Colegio de Abogados para discutir las indicaciones al proyecto de ley sobre libre competencia que tramita el Senado. La comisión de la ordenes presidida por Felipe Vial (representante de Salcobrand en el juicio por colusión) e integrada por la misma Nehme, Felipe Bulnes, Pablo Fuenzalida y Enrique Barros, entre
otros. Dicen que ante la figura de la delación compensada existían diferencias al interior de la comisión, representadas precisamente por un Vial contrario a esta herramienta y una Nicole Nehme a favor.

 

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