Reportajes y Entrevistas
Enrique Barros. El día de la incompetencia

Artículo correspondiente al número 225 (4 al 17 de abr 2008)

 

"Me siento con la libertad de decir cosas que seguramente nadie más dirá, aunque las piensen. Con este fallo, todos los criterios de previsibilidad se fueron al tacho. El tribunal prefirió operar sobre la base de la sospecha, que es el ánimo que está imperando en Chile en materia de negocios. El Estado no está haciendo su trabajo y eso es profundamente inmoral". Por M. Angélica Zegers V. Fotos: Verónica Ortíz.

Enrique Barros es la personificación del abogado ponderado, profundo, cerebral y pausado. Un verdadero jurista, como se le define en la plaza. Pero esos calificativos, siendo ciertos, no describen su estado de ánimo actual. Luego de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) fallara el 31 de enero pasado en contra de la fusión entre D&S y Falabella, este profesional, cabeza del estudio Barros, Letelier y Cía., y que representaba a los accionistas controladores de esas empresas, está francamente molesto. Para él, el rechazo a lo que se calificó su momento como “la gran operación del año”, es mucho más que el fracaso de un proyecto, porque ve detrás un cambio profundo en el escenario en que se están desarrollando los negocios en Chile.

Estaba en Chiloé cuando le avisaron. En el archipiélago, Barros es dueño de una isla donde construyó una casa maravillosa a la que trata de escaparse cada vez que puede. Sin embargo, este verano ni siquiera alcanzó a toparse con sus hijos. Las idas y venidas a Santiago, llenas de reuniones, fueron frenéticas. Luego del fallo, “el golpe más fuerte que he sufrido a nivel profesional”, dice, vino el análisis sobre los pasos a seguir y, finalmente, la decisión de dejar las cosas como estaban y no acudir de queja ante la Corte Suprema.

Dos meses después del episodio, Barros –que también preside el Colegio de Abogados–, accedió a hablar en detalle con Capital sobre el fallo del TDLC y su juicio, lejos de haberse “benevolizado”, es más duro que nunca.

 

-A estas alturas de mi vida tengo mucho más de lo que puedo hacer; el fallo me golpea profesionalmente, pero no me va a cambiar la vida y, desde el punto de vista personal, lo miro como una gracia de humildad. Yo estoy en una etapa en que no le tengo miedo a las represalias ni a lo que puedan decir de mí, y por eso me siento con la libertad de decir cosas que seguramente nadie más dirá, aunque sí las piensen.

 

El enojo de este abogado, ya entendible sólo por el tamaño de la frustrada operación, hay que mirarlo mucho más allá de este caso. Barros está desilusionado a un nivel más macro, porque mira con temor el rumbo que está tomando el país. El dato no s menor en un hombre que forma parte de lo más exclusivo del clan liberal, otrora entusiasta partidario de la Concertación, uno de los más respetados consejeros del CEP y calificado por moros y cristianos como extremadamente inteligente y ponderado en sus juicios.

 

Justamente, se dijo que su nombre era carta de triunfo en este caso, no sólo por sus redes de contacto, sino por su capacidad profesional –su Tratado sobre la Responsabilidad Extracontractual es considerado una joya del derecho– y por haber liderado con éxito las fusiones de VTR-Metrópolis y Falabella Sodimac. Las redes claramente, no le alcanzaron y lo segundo, como suele ocurrir en estos casos, también ha sido puesto en entredicho.

 

-Cuando una persona trata de pensar por sí misma tiene la ventaja de que todos la miran como “del otro lado”. A mí jamás la Concertación me ha considerado como cercano a ella y creo que la Alianza tampoco. Respecto a que ahora se diga que la operación debió haberse llevado de tal o cual manera, sólo puedo decir que en este caso estábamos buena parte de los abogados que más saben de competencia en Chile y no sólo sobre derecho chileno, sino también en derecho comparado. Este fallo prácticamente no tiene citas legales, es decir, no sólo no se refi ere a los hechos, sino que tampoco al derecho. Es una pura intuición, que podría haber sido redactado por cualquier persona.

Barros sabe lo que pesa. Viene llegando de España, donde fue por dos semanas con su señora a descansar, aprovechando que había sido invitado hace tiempo a dar una conferencia en Madrid. El tema de su ponencia, Restitución de beneficios obtenidos por intromisión en derecho ajeno, por incumplimiento contractual y por ilícito extracontractual, está en línea con lo que piensa está pasando en Chile en materia de competencia.

 

-Yo había escrito esta conferencia mucho antes del fallo y mira lo bien que viene al caso la cita de Peter Birks con que la encabezo: Disorderly law is no more than an alibi for illegitimate power (el desorden en el derecho no es más que una excusa, una coartada para el poder ilegítimo). Por algo digo que el tribunal actuó más como un órgano regulador que como una entidad que hace justicia. Lo grave es que el tribunal ha dado una señal respecto a que toda su anterior forma de pensar, todos los precedentes sobre la manera en que técnicamente se analizan estos casos, no sirven de nada. Cuando no hay conceptos, reglas ni criterio, el derecho pasa a ser un pretexto para el ejercicio del poder.

 

 

La lógica de la desconfianza

 

-Partiendo por lo obvio, ¿no está dentro de las posibilidades que una operación se rechace si se consulta a un tribunal sobre su viabilidad?

 

-Esta operación, por donde se la mire, era beneficiosa para el país, no sólo porque permitía que las empresas involucradas ganaran eficiencia y salieran a competir en grande al exterior, sino para los proveedores, que habrían visto enormemente ampliados los mercados para sus productos; y para los clientes, que habrían recibido más productos y mejores precios. Había un enorme bien de por medio y, es cierto, algunos efectos negativos, pero que eran específicos y acotados en materia de competencia. El tribunal, como se ha hecho siempre, podría haber corregido esos problemas con requisitos y medidas sobre la operación, por rigurosos que fueran, pero se eligió mantener una hipótesis de sospecha, porque el fallo del tribunal no es más que eso: una hipótesis o entelequia sobre cosas que podrían haber pasado, sin ninguna evidencia para sostenerla. Este fallo es sintomático de un estado de ánimo de desconfianza hacia los negocios.

 

-¿Por qué se impuso esa lógica precisamente en este caso?

 

-Tengo la impresión de que hoy existe una especie de ambiente generalizado en que se percibe que el desarrollo de negocios grandes, eficientes y rentables traen algo detrás que es peligroso y un tanto oscuro. El desenlace de este caso fue muy doloroso para mí, porque estoy convencido de que tras la fusión de D&S y Falabella había un propósito serio y noble. Realmente me cuesta entender que haya gente que cree que todo el esfuerzo que se puso en esta operación perseguía un puro interés monopólico, para evitar la competencia de Tottus con Jumbo, o cosas por el estilo.

 

-¿Le parece tan raro que se pueda pensar que el gigante de empresa que se formaría tras la fusión podría hacer menos competitivo el mercado?

 

-Simplemente no es así y no hay ninguna evidencia en ese sentido. A estas alturas yo estoy en una edad en que puedo decir las cosas. Este fallo, y más aun las declaraciones posteriores del presidente del tribunal, en el sentido de que lo resuelto por ellos no establece un criterio y que las cosas en el futuro se van a analizar caso a caso, indican que estamos en riesgo de que el derecho de la competencia sea lo que diga el tribunal. Los propios criterios que por más de treinta años aplicaron los organismos de competencia para definir los mercados relevantes, no tuvieron cabida en este caso, y resulta que al final estamos operando al ojímetro del tribunal y eso es sumamente peligroso.

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