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José Francisco García: “El proceso constituyente puede ser una victoria pírrica para el gobierno”

El abogado José Francisco García critica a la derecha por no sumarse al debate. Y dice que ningún candidato presidencial podrá desentenderse del tema.

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Por: Marcelo Soto

Fotos: Verónica Ortiz

José Francisco García

Acelerado, liberal y algo chascón para los parámetros de la derecha, José Francisco García (37 años) es una figura ascendente en su sector y hasta julio de 2015 formaba parte de Libertad y Desarrollo. Pero su salida del think tank –asegura en su oficina de Fermandois y Cía. donde hoy es socio– no fue por razones políticas.

“Con mi señora nos íbamos a Oxford; ella a estudiar y yo como profesor visitante, pero básicamente a cuidar a mis niñitas, las gemelas, que tienen dos años y medio. A quince días de partir, los costos se dispararon y decidimos quedarnos. Era un sabático demasiado caro para dos profesionales jóvenes”, cuenta el también decano de la Facultad de Derecho de la U. Autónoma.

Doctor por la U. de Chicago, García participó en el proyecto de Ricardo Lagos tuconstitucion.cl, un sitio web que recopiló opiniones de 80 mil personas y tuvo un promedio de 250 mil visitas al mes. El resultado de todas esas deliberaciones es un libro que el ex mandatario entregó para aportar al debate constitucional.

-¿Qué hace alguien de derecha trabajando con Lagos? ¿Eres laguista?

-(Risas) Es difícil en abstracto definirse, pero la verdad después de haber trabajado con el presidente Lagos, conocer sus ideas, yo no podría a priori rechazar votar por él en el futuro. El presidente nos invitó a un grupo bien amplio de constitucionalistas a apoyarlo en el consejo directivo de tuconstitucion.cl. Había otros profesores bien destacados afines a la centroderecha, así que en realidad no fue nada complicado y el proyecto era muy atractivo.

-Estuve leyendo el libro y algunas respuestas son muy generales, casi como “queremos paz y amor, que los políticos corruptos se vayan a la cárcel”...

-Hay de todo. Siempre es un desafío no rigidizar lo que es una conversación sobre lo público y sobre lo que es esta gran casa que debe ser la Constitución. Hubo bastante énfasis en los temas de derechos sociales, educación, salud, pero no en vivienda. Hay opiniones críticas al modelo, pero siempre fueron respetuosas; nos costó encontrar garabatos, no hubo troleo y eso fue bien importante.

-¿Que fue lo que más te llamó la atención?

-Una dimensión que no es técnica, que es importante destacar: la sensatez de las propuestas. Son propuestas que buscan ser constructivas. Y al mismo tiempo, que los segmentos de 18-25 años y 25-34 años sean los que más participaron. Esto es por razones obvias, porque ellos manejan mejor las tecnologías, pero es interesante también, porque rompe la regla de participación electoral, donde los jóvenes tienden a excluirse del proceso. Aquí tendieron a ser un grupo muy significativo. Si bien hay propuestas muy maximalistas y ambiciosas, no son la regla general, sino que hay mucha sensatez, y eso va de la mano con las encuestas que muestran que los chilenos quieren en el fondo hacer cambios importantes a la Constitución. Pero esos cambios se parecen bastante a las reglas en que han crecido.

-¿No hay que tenerle miedo a la voz de la calle?

-Con sus aciertos y limitaciones respecto de su representatividad, esta plataforma demuestra que no hay que tenerle miedo alguno a la participación ciudadana. Ese miedo atávico a la participación me parece cavernario.

“Es difícil en abstracto definirse, pero la verdad después de haber trabajado con el presidente Lagos, conocer sus ideas, yo no podría a priori rechazar votar por él en el futuro”.

-En ese sentido, ¿debe la derecha incorporarse al proceso constituyente?

-Por supuesto. El problema de fondo es que la centroderecha no tiene todavía un diagnóstico claro respecto del tema, y eso ha hecho que su conducta sea tan errática. Vista en su mérito, la Constitución actual requiere una serie de modificaciones técnicas, pero también desde un punto de vista más bien simbólico-político, es importante hacerse cargo de las voces en la sociedad que sienten que esta Constitución no las representa. Con todas sus reformas sigue teniendo problemas en su legitimidad de origen. No sólo eso, sino que debe ser actualizada para que represente a todos los chilenos. Esa demanda, que es simbólica y que típicamente ha sido planteada por sectores de izquierda, no logra la empatía de la mayoría de la derecha política. Y es un grave error.

Por otro lado, también me parece que no hay demanda ciudadana por la asamblea constituyente (AC), no tiene arraigo y es más bien una ficción. Raya para la suma, el diagnóstico que tiene la derecha sobre el proceso constituyente, me parece que es equivocado. Por un lado, no recoge la necesidad del cambio constitucional en su dimensión técnica y no se hace cargo de una demanda de legitimidad, de actualizar esa legitimidad. La legitimidad de ejercicio tiene que irse reponiendo día a día. Y esa legitimidad se ha estancado.

-El gobierno optó por un camino largo y sinuoso, ¿no hubiera sido mejor una asamblea, que es un camino conocido, fácil de entender?

-El proceso constituyente planteado por Bachelet, es básicamente una reforma constitucional, reforzada con mayor participación ciudadana, que desemboca en un plebiscito final, y que con alta probabilidad va a desembocar en una nueva Constitución. Por eso la idea de que aquí hay un proceso tramposo, a mí me parece que no tiene cabida. Aquí formalmente hay una reforma sui géneris, por así decirlo. Pero dicho eso, hay muy buenas razones y me parece que la presidenta también lo entiende, para no embarcarse en la AC en nuestro país.

-¿Por qué?

-Las AC tienen sentido bajo crisis institucionales profundas, y creo que aquí se ha confundido lo que es una cierta crisis de representatividad política con una crisis institucional mayor. Se nos ha dado como ejemplo el caso de Colombia, pero ese proceso se daba mientras había autoridades políticas secuestradas y no funcionaba el Estado de derecho en forma. Hay una razón adicional, además, que es muy poderosa: una AC en Chile sería mucho más elitista. Si la demanda es por una deliberación en condiciones de mayor igualdad, donde estén representados todos los sectores, en particular los más populares, eso resulta mucho mejor materializado en el Congreso que en una asamblea. Los sectores populares dudo que irían a participar, simplemente por razones de tiempo, de recursos. La foto de esa AC sería tremendamente elitista.

-Desde tu experiencia académica, ¿es realmente éste un proceso inédito?

-Es bastante inédito, porque cambios en democracia cuyo objetivo sea una nueva Constitución serán uno o dos. Polonia, y hay otro caso en Europa del Este, donde se buscó cambiar constituciones autoritarias del pasado soviético.

-Por lo mismo, ¿no eres escéptico frente al tema de la participación? Lo que dijo Insulza: que era un eslogan, que vas a ir a conversar, pero al final las decisiones las va a tomar un grupo de 10 personas.

-Obviamente, el epicentro del debate va a estar en el Congreso. Pero hoy es necesario que la ciudadanía se exprese aportando antes, durante y después. Hay un refuerzo de participación ciudadana a lo que haga el Congreso en esta deliberación. Hoy no parece suficiente el mecanismo de reforma constitucional establecido en la Constitución y debe ser reforzado con estas dosis mayores de participación. De manera institucional. Junto con los encuentros locales, la más importante participación de la ciudadanía va a estar en el plebiscito final, que ratifique aquello que fue obrado por el Congreso. Pero en ningún momento la participación ciudadana ha sido presentada por el gobierno como avanzar hacia una democracia directa, o tratar de desplazar la democracia representativa.

-¿Cómo valoras el comportamiento de La Moneda en esta materia? ¿Ha sido imparcial?

-El éxito relativo que ha tenido el gobierno en el proceso constituyente es una victoria pírrica desde el punto de vista político. Porque la paradoja del éxito del gobierno de echar a andar el proceso, implica que su legitimidad está dada hoy por la participación ciudadana por un lado y por el consejo de observadores, por el otro, que entrega pluralismo, legitimidad, imparcialidad. El gobierno tiene que dejar ir el proceso constituyente. Si el gobierno quiere seguir controlando, dirigiéndolo, es un autogol contra el éxito del proceso. Por eso el rol del consejo es tan importante, mientras más atribuciones tenga, más capacidad de fiscalizar, mientras ellos redacten la síntesis y las bases ciudadanas y el gobierno entienda que eso es positivo, más legitimidad va a tener. Por otro lado, mientras el gobierno más miguelitos quiera ponerle al consejo, mientras más intente meterle goles a través de campañas publicitarias, o no mostrándole toda la información, más deslegitimidad va a tener. Y se arriesga, además, a las críticas destempladas de sectores de derecha que no quieren hacer ningún cambio.

“La idea de que hay incertezas jurídicas en el sentido de que no hay un Estado de derecho en forma en nuestro país, yo no puedo compartirla”.

-Chile Vamos ha cuestionado bastante el proceso constituyente. ¿Qué te parece esa crítica?

-Injusta. Es cierto que éste es un proceso de ensayo y error, y lo es también para el consejo de observadores. Ojo que los principales constitucionalistas de centroderecha son consejeros, por lo tanto, el maltrato que ha habido respecto de su rol ha sido un despropósito. La derecha se ha equivocado en no considerar propuestas interesantes de intelectuales o juristas de su sector. Cuando Arturo Fontaine, Juan Luis Ossa, David Gallagher, proponen que hay que mirar con mejores ojos la tradición constitucional chilena, por ejemplo lo que fue la Constitución del 25, ajustada con la reforma del 2005, lo único que reciben de la derecha política es una capotera. Lo mismo nos pasó cuando propusimos hace dos años, la idea de que la ley del presupuesto de 2016 hubiera contemplado recursos para los cabildos, para que la oposición pudiera hacer los propios. Ha faltado mucho liderazgo político.

-¿Piñera te parece que ha sido errático?

-Hay una derecha que ha sido errática. Y ha sido salvada por conductas de mucho liderazgo político de un Felipe Kast o un Jaime Bellolio. En el presidente Piñera veo dos cosas. La primera: de los líderes políticos de oposición que ya tienen trayectoria, ha sido el que mayor sensibilidad ha mostrado al cambio constitucional. Y segundo: también se da cuenta de que aquí hay algo simbólico, de que hay una cuestión histórica.

-Pero su columna en El Mercurio fue muy crítica al proceso. ¿Crees que escucha a los halcones, que no quieren ninguna reforma?

-Esa columna me pareció muy oportuna, porque los chilenos estaban a la espera de una posición contundente del presidente, especialmente en materia de contenidos. Y si bien se manifiesta como crítico de las formas del proceso constituyente lo hace de manera propositiva, pidiendo aumentar los estándares y no buscando deslegitimar el proceso. A diferencia, como bien dices, de los halcones de su sector, el presidente ha mostrado sensibilidad hacia el debate constitucional, especialmente su naturaleza simbólica y sus dimensiones históricas y culturales. Eso lo separa de las posiciones más duras de Chile Vamos.

-¿Crees que éste va a ser el tema de las próximas elecciones?

-Por un lado diría que éste va a ser un tema muy relevante, precisamente por este carácter simbólico, cultural, histórico. En ese sentido, ningún candidato presidencial podrá no tener un planteamiento sólido respecto a una nueva Constitución. Y lo segundo, ningún candidato va a poder ser desleal con el proceso constituyente. Creo que la ciudadanía no entendería haberse juntado, haber deliberado, hayan sido 200 mil o un millón de personas, y que no se tome en cuenta su participación. Ningún candidato puede pretender ocupar La Moneda en marzo de 2018 y considerar que el proceso que estamos empezando ahora, fue algo irrelevante.

Ahora bien, obviamente la elección del 2017 también va a ser un plebiscito sobre las malas reformas impulsadas por este gobierno, y sobre el estado de la economía, entre otras cosas. Pero creer que el epicentro del debate presidencial va a ser el mejor manejo de las cosas, o quién es más eficiente en la conducción del gobierno, sin tener un relato político contundente, sobre el cambio constitucional, es estar ciego.

-¿Piñera es el mejor candidato, en ese sentido?

-No, hay muchos candidatos presidenciales (se ríe). A mí como constitucionalista me supera la discusión sobre las conveniencias electorales de la centroderecha.

-Pero tienes opinión, y ya eres una figura pública.

-Sí, pero mi rol se limita a quien intenta contribuir desde la posición de jurista. Y desde esa mirada puedo decir que las primarias son un estándar que hoy es ineludible.

-Uno de los mayores riesgos, según economistas de oposición, es que se pongan en duda cosas que han sido claves en el modelo, como la autonomía del Banco Central o que se ponga en cuestión, en ciertos aspectos, el derecho a propiedad.

-Todos los temas están sobre la mesa y hay que tener discusiones sobre ellos, sin temor. La verdad es que yo conozco constitucionalistas y políticos de centroizquierda contados con los dedos de la mano, que propongan no incorporar un derecho de propiedad robusto, o no incorporar la autonomía del BC. La ciudadanía reconoce que debe haber un cambio relevante pero sin echar abajo el modelo. El desafío es estar al día y cumplir las promesas del sistema capitalista. Hay mucha sensatez en el debate, y es verdad que algunos sectores radicales están proponiendo cosas que parecen poco realistas, pero no es el sentido común ni la mayoría.

“En su mérito, la Constitución actual requiere una serie de modificaciones técnicas, pero también desde un punto de vista más bien simbólico-político, es importante hacerse cargo de las voces en la sociedad que sienten que esta Constitución no las representa”.

-¿A qué te refieres cuando dices que esta Constitución no es una hoja en blanco?

-Nadie puede pretender que esta generación pueda escribir desde cero una nueva Constitución. Somos herederos de una tradición que tiene 200 años. Esa tradición nos ha entregado estabilidad, nos ha dado reglas, respeto a los derechos y libertades, instituciones sólidas que nos han prestigiado en el mundo y en nuestro continente. Las constituciones son básicamente postas entre una generación y otra. Son acuerdos entre la generación de los muertos, de los que viven hoy y de los que vendrán en el futuro. Y ese pacto intergeneracional implica que por razones jurídicas, técnicas y políticas, finalmente tengamos una nueva carta, por ejemplo la Constitución de 2020, y la llamemos así. Paradójicamente esa Constitución puede ser la de Lagos o la de Piñera, no va a ser de la presidenta Bachelet. Por eso, podría haber ciertos intereses de quien quiera firmarla.

-Hernán Büchi, que trabajó contigo en LyD, declaró que se iba de Chile por las incertezas jurídicas. ¿Es responsable decir que en Chile no hay certezas?

-En Chile efectivamente hay bastante incertidumbre y eso se genera a consecuencia de, por un lado, las malas reformas, la tributaria, la laboral, que están afectando aspectos relevantes del modelo, y que han sido ejecutadas de una manera poco prolija, lo que tiende a aumentar la incertidumbre. Reforma a la reforma tributaria, ahora vamos a tener una reforma a la laboral, sea a través de un veto o una ley corta. El proceso constituyente también genera incertidumbre, pero esta incertidumbre es amplificada por ciertos discursos radicales, por ejemplo, el discurso de la retroexcavadora.

-Pero ésa fue una frase que dijo Quintana y que el gobierno descartó...

-Una frase que se ha seguido utilizando y que muchas veces ha ido de la mano de otras iniciativas jurídicas, por ejemplo la idea de que se quiera expropiar SQM, que se quiera declarar nula la ley de pesca, todas ésas son iniciativas nefastas de sectores radicales que contribuyen a generar mucha más incertidumbre y a las que el gobierno la mayoría de las veces ha puesto coto, y los ministros Burgos y Valdés en eso han sido muy sensatos. Pero la idea de que hay incertezas jurídicas en el sentido de que no hay un Estado de derecho en forma en nuestro país, yo no puedo compartirla.

-¿Es una exageración lo que dijo Büchi?

-(Largo silencio).

-¿?

-No voy a decir más –se ríe. •••

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Definiciones

Tribunal Constitucional: “Tanto la izquierda como la derecha se equivocan sobre cómo repensar sus atribuciones. Mantener el TC exactamente tal como está o terminar con él es completamente maniqueo. Lo más importante es defender la idea de supremacía constitucional: que la Constitución es una ley fundamental y no solamente una ley más. Esa idea se puede defender a través de distintos mecanismos. Puede ser estableciendo controles preventivos, como los que tiene hoy el TC chileno, o puede ser a través de controles a posteriori, como hace la Corte Suprema en EE.UU., una vez que la ley está vigente. Una posibilidad, por ejemplo, sería reforzar los controles a posteriori y revisar la efectividad de los preventivos; no es de vida o muerte mantenerlos. El debate de fondo es para qué queremos un TC y cuál es el bien a cautelar”.

Control de identidad: “El proyecto perjudica los derechos y libertades ciudadanos, y es técnicamente muy precario. Pero es interesante, además, por otra razón: hay varios parlamentarios de la Nueva Mayoría que están juntando firmas para llevar un requerimiento ante el TC para declarar su inconstitucionalidad, y eso refleja en el fondo que este debate sobre la legitimidad del TC es completamente ridículo”.

Matrimonio igualitario: “Que no exista en mi país me parece prehistórico. Porque viola el principio de igual respeto y consideración por todos los proyectos de vida”.

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