Capital Legal
Tribuna. El uso del privilegio

Artículo correspondiente al número 234 (8 al 21 de agosto de 2008)

Como el caso Falabella/D&S se ha convertido en el tema obligado de la sobremesa, se presentan aquí algunas reflexiones para estimular la conversación.

Juan Francisco Gutiérrez
Socio de Philippi, Yrarrázaval,
Pulido & Brunner


El uso de información privilegiada se castiga no porque constituya una falta a la ética –como podría creer la mayoría – sino porque no se debe tolerar la asimetría de la información en los mercados de valores. La razón para ello es que si fuera sancionar faltas a la ética, entonces debiéramos también penar este tipo de conductas en todo tipo de mercados: inmobiliario (compro un terreno porque sé que por allí pasará el Metro más adelante), de futuros (compro futuros de petróleo porque sé que Irán se va a la guerra), u hortofrutícola (compro zapallo porque sé que las lluvias dejaron mal parados a dos grandes proveedores).

No parece que haya un castigo social por el tipo de conducta descrita, sino más bien admiración por quien maneja esa calidad de información. La teoría de la asimetría de la información sostiene que todos deben tener igual calidad de información, que todos inviertan jugando, en la expresión americana, en un level playing field. De no hacerse así, se estaría exponiendo a la “erosión en la confianza en los mercados”, produciéndose esta última por la convicción de los inversionistas de que algunos juegan con ventaja, lo que los llevaría a dejar de invertir.

La verdad es que si bien la teoría del level playing field es magnífica para explicar las reglas del fútbol, es menos clara cuando estamos hablando de un mercado en que la diferencia de calidad de información es un dato de la causa. ¿O alguien cree que el gerente de inversiones de una AFP tiene la misma calidad de información que uno? ¿Dejó usted de invertir algo alguna vez porque pensó que había alguien en el mercado que sabía más sobre una acción? Nadie ha probado en forma concluyente cuál es el efecto real para el mercado de tolerar el uso de información privilegiada.

Otra cuestión a considerar es que en este caso las sanciones fueron impuestas en base a presunciones. Hay diferencias, por ejemplo, con el caso Piñera, en que Sebastián Piñera era un director de Lan y que habían aprobado la FECU trimestral antes que él materializara una compra de acciones; o el caso Schwager, en que la empresa colocó un aumento de capital teniendo información de carácter esencial que, sin embargo, no divulgó al mercado. En ambas situaciones, el debate se centró en si la información tenía o no el carácter de esencial. El caso de Falabella/D&S se fundamenta en la aplicación de una presunción. No obstante, no se trata de la presunción legal establecida en la Ley de Mercado de Valores.

La superintendencia sostiene que llegó a la convicción de que ocurrió dicho traspaso de información. Ello, tras el análisis de una serie de hechos que la llevan a esa conclusión en forma “unívoca y fundamental”. Por unívoca debe entenderse que todas las lecturas posibles de los hechos sólo permiten llegar a una misma conclusión. Así, por ejemplo, la superintendencia dice que no sería posible concluir en base a los hechos conocidos que las conversaciones entre el señor Eben y el señor Aresti puedan haber versado sobre problemas en Tucapel -de la cual ambos son directores- y que la motivación a la compra de las acciones pueda ser atribuible a que el señor Aresti haya unido los rumores al hecho que el señor Eben llevaba varios días fuera de circulación. El proceso recién comienza con los reclamos de las multas a los tribunales ordinarios. Ahora sólo resta ver si en el largo camino hacia la Corte Suprema la justicia se mantiene en una lectura “unívoca” de los hechos

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