Capital Legal
Tribuna ¿Ámbito relevante o mercado relevante?

Artículo correspondiente al número 239 (17 al 30 de octubre de 2008)

Uno de los aspectos que se analizaron en la resolución que impidió la fusión de Falabella y D&S fue el ámbito relevante de la competencia. Sin embargo, es el mercado relevante el factor más adecuado para determinar si se da efectivamente un monopolio.

 

José Luis Prieto L
Socio de Prieto y Cía



Como consecuencia del rechazo de la consulta de fusión de Falabella y D&S, hubo un apreciable revuelo en la opinión pública, no sólo proveniente de los afectados, como era muy explicable, sino también de opiniones en la prensa, seminarios y publicaciones. Entre dichos comentarios hubo aportes de trascendencia, aunque existe uno que quizá no ha sido suficientemente destacado.

Me refiero al concepto de retail integrado que se utilizó en la resolución, pero sólo en cuanto a la forma en que lo construye la resolución, y sus consecuencias.

Ocurre que se construyó dicho concepto sobre la base de lo que se denominó el ámbito relevante de la competencia de la empresa a fusionarse. Estamos ante un aspecto fundamental de la resolución, ya que la operación se rechazó precisamente sobre el fundamento de que la empresa fusionada constituiría un retail integrado imbatible, dado el ámbito relevante de la competencia en que operaría.

Es cierto: los consultantes describieron su negocio utilizando esa idea, pero lo que para ellos era un conjunto de actividades vinculadas y desarrolladas por un mismo dueño (tiendas por departamentos, tarjetas, supermercados, malls y mejoramiento del hogar), la resolución lo convirtió en un modelo de negocio y de análisis; y en una superposición de industrias entrecruzadas que se influían mutuamente. En mi opinión, el nuevo concepto de ámbito relevante de la competencia utilizado se construyó al margen de datos o pruebas económicas que lo avalaran.

El problema radica en que la resolución no fundó su análisis en la determinación del “mercado relevante”, para –a partir de ahí– establecer si la operación tenía efectos anticompetitivos y si la empresa poseería poder de mercado y, por ende, pudiera llegar a hacer uso abusivo de él (usar sin abusar del propio poder es legítimo). Así, el raciocinio de la resolución descansa en esta nueva herramienta de análisis denominada ámbito relevante de competencia.

Se señala que el conjunto de líneas de negocio de la empresa (arriba mencionadas), configuran el ámbito relevante de competencia en que la futura sociedad operaría. Así, ya no puede analizarse su actividad separadamente en las distintas industrias en que participa, en los distintos mercados geográficos y de productos, sino que debe unificarse todo el análisis desde este punto de vista global. Estaríamos ante una nueva industria imbatible. Sólo otro retail integrado, entendido de la manera en que lo hace la resolución, podría llegar a constituir un competidor que lo discipline.

Al abandonarse el mercado relevante como fundamento del análisis económico, y como punto de partida de un análisis de fusiones o concentraciones, ya no se aplica el Test del Monopolista Hipotético. Ya no se identifican los productos que pudieran constituir sustitutos a los ofrecidos por la empresa a fusionarse, que le impondrían una restricción o disciplina competitiva (un límite a abusar).

En consecuencia, surge el temor del uso futuro de este nuevo concepto, no definido, de ámbito relevante de competencia como criterio de análisis. Es importante no afectar la certeza y previsibilidad jurídica en los negocios, condición indispensable en la estabilidad del sistema de economía de mercado.

 

Comenta este artículo

Nombre

:

Email

:

URL

:
  (Opcional)

Código Verificación

Artículos del mismo autor

• Movistar avanza en Tribunales
• Litigantes 2.0. La generación del recambio
• Who`s who. Alfonso Reymond
• La agitada agenda del TDLC