Capital Legal
Aguas revueltas

Artículo correspondiente al número 264 (30 de octubre al 14 de noviembre de 2009)

 

No sólo se ha tomado la discusion ambiental o económica: el agua se ha vuelto un tema de disputa en los ámbitos jurídico y doctrinario y las dudas y conflictos comienzan a asomarse, mientras los grandes estudios apuntan a una masiva judicializacion. Por Paula Vargas.

El tema está revuelto. La escasez de agua es un hecho y la lucha por los derechos de aprovechamiento de este líquido vital se ha multiplicado.

En las empresas crece la inquietud porque éste se ha vuelto un campo cada vez más discrecional por parte de la autoridad y un factor con un alto componente de riesgo en la evaluación de los proyectos. Así al menos lo revelan varios abogados especializados, quienes desde ya advierten los peligros de una masiva judicialización.

La historia de estos conflictos es más bien reciente y ciertamente no sólo atañe a una discusión país, sino a una preocupación global. Así lo explica el abogado Gonzalo Delaveau, del estudio Guerrero, Olivos, Novoa y Errázuriz, quien recientemente expuso en la mayor convención mundial de juristas realizada en Madrid (IBA), en un panel especialmente dedicado a este tema. “Nuestro sistema es bastante admirado, porque desde hace mucho tiempo le hemos dado valor económico a este bien y en el fondo usa y paga por ella el que más lo necesita, situación que recién se está discutiendo, incluso en países más desarrollados”, aclara.

A su juicio, la gran discusión se plantea de cara al futuro, cuando la escasez de agua se haga más evidente y sin duda se convertirá en uno de los factores de riesgo a la hora de analizar financieramente un proyecto. Pero más urgente aún es resolver aspectos como la creciente discrecionalidad con que la autoridad está resolviendo estos temas y la intención de aumentar esta facultad con la modificación constitucional al Código de Aguas que el ministerio de Obras Públicas presentó recientemente.

Juan Francisco Mackenna y Alberto Cardemil, ambos abogados de Carey & Compañía, también cuestionan las amplias facultades que ha tomado la Dirección General de Aguas (DGA) para zanjar ciertos temas.

Explican que este organismo está tomando roles sin que haya claridad respecto a si le corresponde asumirlos desde el punto de vista legal, lo que incluso ha llegado a manos de la Contraloría. “Esto se ha dado particularmente cuando tú solicitas el traslado del ejercicio del agua de un punto de la cuenca hacia otro punto de la misma, ya sea porque cambiaste el lugar de la faena o por cualquier otro motivo. Uno entiende que si se trata de la misma cuenca debiera poder extraer la misma cantidad de agua, pero en varias ocasiones la DGA, arbitrariamente, ha dicho que no, situación que genera mucha preocupación entre nuestros clientes porque, básicamente, está en juego un derecho de propiedad”, detallan.

Los argumentos de la autoridad suelen ir desde que se cambió el factor de uso hasta los impactos ambientales que no se advirtieron cuando se aprobaron los derechos. De ahí, la gran preocupación; particularmente, del mundo minero, en el que a juicio de Cardemil y Mackenna hoy en día se tienen muchísimas dudas sobre si pueden utilizar o no todos los derechos que poseen. “Esto pasa frecuentemente en la zona de Copiapó, donde entregaron muchos más derechos de los que realmente existen”, agregan.

Otro tema que pone sobre la mesa Ignacio Urrutia, abogado de Urenda, Rencoret y Dorr, es la usurpación de aguas subterráneas, que por cierto no está tipificada en el Código Penal, pero que ya tuvo su primer round en tribunales cuando en primera instancia, el año pasado, se condenó a una empresa minera vinculada al empresario Francisco Javier Errázuriz por este delito, tras una demanda interpuesta por SQM en el norte del país. Ahora, todos están expectantes de lo que suceda con esta disputa en instancias superiores, lo que marcará un precedente para futuros litigios por usurpación de aguas subterráneas. Tema que –advierte– es muy común, pero que nunca antes había llegado a tribunales, dado este vacío en la ley.

En materia de libre competencia también existe un frente no menor. La concentración de derechos de aguas es una realidad. El proyecto Hidroaysén, vinculado a Endesa y Colbún, por ejemplo, tiene restricciones explícitas para adquirir nuevos derechos, tal como fue establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Así las cosas, ciertamente la acumulación de los derechos de aguas es un tema que también viene con fuerza en el ámbito de la libre competencia, anticipa Urrutia.

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