Revista Capital

Las paradojas del “Decreto Espía”

Por: Cristián Muga, socio Puga Ortiz Abogados

La sociedad moderna tiene paradojas, no cabe duda. Una de ellas es la tecnología. La comunicación inmediata nos conecta, aquí y ahora, con lo que ocurre en cualquier parte, desdibujando las distancias y fronteras. La paradoja consiste en que estar conectados nos entrega tanto libertad como incertidumbre.

La incertidumbre acerca del alcance de la tecnología que usamos a diario y la protección de la información que ahí compartimos revive las discusiones acerca de la intimidad como protección frente a las intromisiones. No se habla aquí del mundo privado en el que usted y yo desarrollamos la vida cotidiana y que confiamos se encuentra ajeno a toda intromisión. Me refiero, más bien, a los momentos en que liberamos nuestra comunicación de las formalidades: conversar sin temor por el pensamiento hablado o por lo incorrecto, en otras palabras.

Cuando un gobierno intenta actualizar la normativa en materia de interceptaciones telefónicas –como lo pretendía el denominado “Decreto Espía”–, debe tener la precaución de no restringir ese espacio o de hacerlo con buenas razones, porque la necesidad de una persecución penal eficiente es vacía si no se dota de argumentos. Se equivoca la autoridad cuando restringe lo íntimo porque el buen ciudadano no tiene nada que temer: es al revés, el sistema penal debe garantizar ese mundo privado a todos, especialmente, aquellos que pueden temer por lo que han hecho.

Significa esto que el sujeto que comete delitos lo hace con el “Código Penal bajo el brazo”, sabiendo que se encuentra amparado por un sistema permisivo. Para nada, se trata de que la persecución penal debe superar las dificultades que imponen las garantías, sin echar mano de atajos o caminos cortos.
Bajo la excusa de mejores técnicas para investigar, se rebajaba el umbral de protección para las comunicaciones. Las interceptaciones telefónicas y de mensajería (esa que usamos a diario) se debían guardar por dos años, en manos del proveedor del servicio de telecomunicaciones; ya no se podrían utilizar tecnologías de encriptación de datos entre mensajes (esa leyenda en el Whatsapp o Telegram sería solo fantasía) y la información debía estar disponible para las autoridades con derecho a requerirla, sin decir quién.

Si usted piensa que nada de esto importa, porque nada hizo, convendría revisar algunos números: la estadística nos dice que entre 2015 y 2016 se autorizaron casi seis mil interceptaciones telefónicas en Chile. Esta cifra habla de los “intervenidos”, pero nada dice sobre las conversaciones escuchadas. ¿A cuántas personas llamaron cada uno de esos 6000 intervenidos durante el tiempo que duró la interceptación?, ¿cuántas escuchas fueron descartadas, por tratarse de asuntos privados desvinculados de los hechos?, ¿dónde están y quién resguarda todas esas conversaciones privadas que fueron grabadas pero desestimadas por irrelevantes?

Cuando se reflexiona acerca de la extensión colateral que puede tener esta medida de investigación, se advierte que el problema ya no es de otros (de los que algo hicieron), sino que también de aquellos que, por mala fortuna, tomaron el llamado o respondieron un mensaje de alguien que sí estaba interceptado.

El sistema penal se caracteriza por las garantías que otorga a quienes afecta; no por las garantías que entrega a quienes lo miran desde lejos.

La Contraloría fue escueta pero asertiva cuando objetó el llamado “Decreto Espía” del Ministerio del Interior. Sin embargo, el problema que esta reflexión posee, volviendo a las paradojas, es que mientras la intimidad y otros derechos se opongan con fuerza a una persecución penal con menores controles; mayor será la tentación de restringir esos mismos derechos mediante agencias de inteligencia que operan en las sombras; sin control y que negarán siempre su existencia y actividades.