Capital Legal

Esto no es un sermón

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Por: Luis Cordero Vega, socio de Ferrada Nehme, abogado de Codelco

Por estos días y luego de la contestación del Consejo de Defensa del Estado a la demanda de Codelco de nulidad parcial contra el Informe 900, se afirmó que, más allá de la discusión jurídica, lo que acá existía era una diferencia entre el demandante y el demandado sobre los estándares de probidad: uno mínimo y otro máximo, el primero lo promoverían los demandantes, el segundo el organismo contralor.

Esa manera de plantear el problema induce a error. La probidad es un principio establecido en la Constitución tras la reforma de 2005, pero reconocido por la jurisprudencia chilena por más de sesenta años. Con él, en términos simples, se busca que quien desempeñe una función pública actúe siempre a favor del interés general, sin que intereses particulares –económicos, partidarios, corporativos o simplemente de fama personal- puedan comprometer la idoneidad de las decisiones públicas. Por tal motivo, la probidad en nuestro país evalúa cuestiones tan amplias como la ausencia de imparcialidad del funcionario que decide, el enriquecimiento ilícito, hasta la correcta inversión de los fondos públicos.

Esto que nosotros llamamos probidad en términos amplios, es lo que se denomina en los sistemas comparados como principio de “buena administración”. Este se traduce, en términos simples, en “la adaptación equilibrada de los medios de la administración”, con el propósito de lograr los resultados públicos esperados.

Así las cosas, la pregunta es si Codelco ha estado promoviendo un estándar mínimo de probidad a consecuencia de su disputa con Contraloría y, especialmente, en el caso de contratos entre partes relacionadas. La tesis de Codelco es que no y la razón es bastante obvia, ésta es una empresa pública cuyo “interés público” consiste en maximizar la mayor cantidad de excedentes de sus actividades económicas y comerciales a favor del patrimonio público. Para eso, compite intensamente en el mercado de la minería a nivel mundial, por lo cual el Congreso dictó una ley en 2009 que modernizó su gobierno corporativo, sometiendo su gestión a estrictas normas de responsabilidad, como consecuencia de la aplicación de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas, siguiendo las recomendaciones de la OCDE para empresas públicas.

De acuerdo con esas reglas, en términos análogos a lo que se encuentra en la legislación administrativa, en la gestión de la compañía se deben respetar estrictamente los deberes fiduciarios y, en la adopción de las decisiones de negocios, los responsables de ella deben actuar exclusivamente a favor de su interés social.

Entonces, ¿por qué discutir un caso en el cual las normas de probidad aplicables son análogas entre la ley administrativa y la Ley de Sociedades Anónimas? Porque la discusión, finalmente, en el caso Codelco no es sobre los alcances de un sermón, sino algo más concreto: el respeto por una ley aprobada por el Congreso para permitir la gestión eficiente de una empresa como Codelco, sujeta a estrictos sistemas de control.

 

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